Sube

Comentario

Buena parte de la exposición de motivos se refiere al proceso de construcción de un sistema europeo común de asilo, ya que uno de los objetivos primordiales de esta ley es trasponer las Directivas comunitarias en esta materia.

Como indica su título, las normas de las Directivas son de carácter mínimo, por lo que los Estados deben mantener la normativa anterior en lo que fuere más beneficioso e igualmente las normas que dicten pueden ser más favorables.

La aplicación por los Estados de la norma más favorable es una obligación derivada del principio pro homine que rige en materia de derechos humanos[1] y también de acuerdo con los principios de subsidiaridad y proporcionalidad en la interpretación y aplicación del derecho comunitario[2].

Por lo tanto, los Estados sólo deben recoger en su normativa los estándares mínimos establecidos en las Directivas cuando no exista norma nacional más favorable, manteniendo la propia legislación cuando la protección, las garantías y los derechos reconocidos superen esos mínimos.

Una de las peculiaridades de la normativa de asilo es su diferente jerarquía normativa respecto al resto de las materias incluidas dentro del Derecho Administrativo. La norma fundamental es la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto del Refugiado, y su protocolo firmado en Nueva York en 1967, cuyas disposiciones deben respetar todas las legislaciones en esta materia.

A continuación, las Directivas de la Unión Europea que menciona la exposición de motivos de la Ley, así como el Reglamento CE nº 343/2003 sobre criterios para la determinación del estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo, conocido como Dublín II. Todas estas normas internacionales son de aplicación directa, esto es, se aplican preferentemente a la normativa estatal, de tal modo que en caso de que la normativa estatal se oponga a la dictada por la UE o a la Convención de Ginebra, éstas últimas deben aplicarse directamente y además los Tribunales deberán anular la nacional en lo que se oponga a aquélla. En el caso de que un país tuviera un conflicto social generalizado, pongamos por ejemplo con una minoría étnica, se aplicarían la Convención de Ginebra y los criterios de interpretación del ACNUR por mucho que la legislación del país en cuestión dijese otra cosa.

Resulta positiva la mención de la ley a las interpretaciones y criterios establecidos por la doctrina internacional y la jurisprudencia de órganos supranacionales como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La aportación jurisprudencial es fundamental para delimitar conceptos como terceros agentes de persecución, la apreciación de las circunstancias que permiten la inadmisión a trámite de una solicitud de asilo o las garantías en el procedimiento de asilo, así como los motivos de concesión frente a los criterios muy restrictivos aplicados por las autoridades españolas.

Pero la novedad más importante de la ley es la introducción de la protección subsidiaria. La normativa anterior preveía una figura absolutamente imprecisa por la que autorizaba la residencia por motivos humanitarios con una gran discrecionalidad para la Administración. Esta ley regula un estatuto de protección tan cercano al del refugiado que casi se podría considerar una extensión del concepto de refugiado de la Convención de Ginebra. La Ley en su artículo 46 contiene una relación abierta de supuestos de colectivos o tipos de personas que considera vulnerables.

Breve mención a la normativa anterior y evolución del sistema de asilo en España.

Por otro lado, y para una mejor comprensión de estos comentarios mencionamos brevemente los precedentes legislativos del Asilo en España.

La Ley 5/1984 anterior “reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado” desarrolló el mandato contenido en el apartado cuarto del artículo 13.4 de la Constitución.

La ley contemplaba dos figuras distintas de protección, el asilo y el refugio, con un estatuto diferenciado. Por un lado consideraba el asilo en su artículo 2 como una protección graciable dispensada por el Estado en el ejercicio de su soberanía. Esta figura, teóricamente más ventajosa puesto que implicaba autorización de residencia y de trabajo, adolecía de un grado de indeterminación tan alto y dejaba tan amplio margen a la arbitrariedad del ejecutivo que, en la práctica, resultaba más precaria, hasta el punto de que la ley excluía la posibilidad de recurrir las denegaciones de asilo. Tuvo que ser la jurisprudencia la que fuera limitando la discrecionalidad administrativa y declarase su competencia para revisar las decisiones del gobierno pese a lo dispuesto en la ley[3].

En España, a pesar de lo avanzado de algunos de sus aspectos, la aplicación de la ley se caracterizó, en general, por un enfoque muy restrictivo alejado del espíritu de la Convención de Ginebra de 1951. Por otro lado la posibilidad de una ampliación de la protección mediante la figura del asilo, en teoría más generosa que la del refugio, nunca se utilizó y la duplicidad generó confusión sin aportar un compromiso mayor del Estado.

Tras diez años de vigencia, la ley se reformó en 1994[4] entre otras razones para atender al Acuerdo de Londres de 1992 en el que los países de la Unión Europea trataron de “impedir la utilización fraudulenta con fines de inmigración del sistema de protección a los refugiados”. Entre las modificaciones legales que introdujo la reforma destacaban la reducción a una de las figuras de asilo y refugio y la introducción de una nueva fase de admisión a trámite para, en teoría, agilizar los expedientes al descartar en un primer momento de la tramitación los supuestos claramente infundados. La ley incluyó indudables mejoras técnicas y de protección de los derechos de los refugiados, pero al mismo tiempo incorporó figuras muy restrictivas tomadas de otros países europeos como la detención en el procedimiento en frontera[5].

A pesar de lo anterior, comparada con la normativa de los países del entorno, la ley de 1984 podía calificarse de avanzada aunque escasa en resultados en su aplicación práctica. Le ley contaba con un procedimiento para solicitar asilo por vía diplomática, si bien altamente dudoso en su interpretación desde el punto de vista de la filosofía de la Convención de Ginebra. Concedió un papel relevante al ACNUR que, entre otras intervenciones, podía paralizar una devolución en puesto fronterizo con un informe favorable a la admisión, y estableció un régimen de residencia permanente para los refugiados que incluía la posibilidad de reagrupar a los cónyuges y parejas de hecho con análoga relación de afectividad y convivencia[6]. Es fundamental tener en cuenta este carácter avanzado de la ley anterior al valorar la Ley 12/2009.

Por lo que respecta a la política europea de asilo, se inicia con la incorporación de esta materia en el Tratado de Amsterdam de 1997. La primera fase en la construcción del sistema europeo común, tal y como recogieron las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere de 1999, se consolidó con el programa de La Haya de 2004, abriéndose una segunda fase con el programa de Estocolmo de 2009. Este proceso ha producido una extensa relación de normas comunitarias que debían ser incorporadas al ordenamiento jurídico interno, entre las que destacan las citadas en el preámbulo de la ley 12/2009 de Asilo.

Sin embargo el resultado del proceso de armonización ha defraudado las expectativas generadas, ya que los intereses de los Estados, sobre todo en cuestiones de seguridad y relacionadas con la inmigración, han primado sobre el derecho de asilo y sobre una aplicación coherente de la Convención de Ginebra de 1951.

La nueva ley ofrecía la oportunidad de mantener el carácter avanzado de nuestra legislación y coherente con la experiencia de los miles de refugiados españoles que tuvieron que buscar acogida durante un exilio muy prolongado. Sin embargo la Ley, si bien recoge la tímida armonización acordada en la Unión Europea, también refleja en algunos aspectos el avance en Europa de posiciones insolidarias e incluso xenófobas, con lo cual el resultado no ha satisfecho las expectativas.

El proyecto de ley daba preferencia al punto de vista de la Oficina de Asilo y Refugio del Ministerio del Interior y a juicio de las organizaciones sociales no defendía suficientemente el derecho de asilo, era contradictorio con algunos de los contenidos de las directivas a transponer y suponía un retroceso en comparación con la normativa precedente. Sin embargo a partir de las propuestas formuladas por las organizaciones sociales, en especial CEAR y Amnistía Internacional, así como el ACNUR, el texto sufrió algunas modificaciones de importancia. [7].

Finalmente es necesario hacer una brevísima referencia al contexto en que nace y se va a interpretar y aplicar esta Ley. Según datos de ACNUR, en los últimos cinco años se han reducido a la mitad las solicitudes de asilo presentadas en los 50 países con mayor renta per cápita como consecuencia de la política de cierre de fronteras practicada por los gobiernos europeos. Esta política se materializa en una progresiva externalización de fronteras y en repatriaciones masivas, que suponen la vulneración del derecho de acceso al procedimiento de asilo y del principio de no devolución, núcleo central de la Convención de Ginebra de 1951.

Los Gobiernos colocan el control de los flujos migratorios y los argumentos relacionados con la seguridad muy por encima de la protección a las personas que la precisan, lo que en muchos casos deriva en graves vulneraciones de los derechos humanos de estas personas.

Antecedente : Artículo 1 de la Ley 5/84, modificado por la Ley 9/94 y artículo 2 de la Directiva 2005/85/CE, del Consejo, de 1 de diciembre, sobre normas mínimas de procedimiento que deben aplicar los Estados miembro para conceder o retirar el estatuto de los refugiados. Igualmente constituye un antecedente el Protocolo sobre asilo a nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea anejo al Tratado Constitutivo de la UE.

Comentario. Contrariamente a la Ley 5/84, que reconocía la posibilidad de solicitar y obtener refugio a los extranjeros en general, la nueva Ley excluye a los nacionales de Estados miembros de la UE en sus artículos 1, 2 y 16. Esta restricción, que procede del Protocolo sobre asilo a nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea anejo al Tratado Constitutivo de la UE, infringe tanto las convenciones internacionales en la materia como normativa europea y nacional.

1. Infracción de normativa internacional . El Protocolo de la UE citado afecta a la esencia misma del derecho internacional de los refugiados al reducir la definición del beneficiario del derecho de asilo en la Convención de Ginebra. La introducción de una limitación geográfica a la aplicación de la Convención es incompatible con su Protocolo de 1967, del cual son parte todos los países miembros de la UE. Y de acuerdo con el artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, las disposiciones de la convención no pueden ser modificadas sin un acuerdo entre las partes. Por lo tanto esta limitación de su ámbito geográfico resulta contraria al objeto y fin de la Convención, que consiste en ofrecer la máxima protección a los refugiados.

El protocolo anejo al Tratado constitutivo de la UE y por tanto también los artículos de la Ley de Asilo que contienen esta reducción, son contrarios también al art. 3 de la Convención de Ginebra, que exige a los Estados aplicar sus disposiciones sin discriminación por razón del país de origen.

2. Infracción de normativa comunitaria. La Directiva 2004/83/CE del Consejo de la Unión Europea, que establece normas mínimas sobre los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países y apátridas como refugiados o personas necesitadas de protección internacional (en adelante Directiva de Normas Mínimas), define el refugiado como al “ nacional de un tercer país…”, sin excluir los procedentes de la Unión Europea.

La Directiva 2005/85/CE, del Consejo, de 1 de diciembre, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembro para conceder o retirar el estatuto de los refugiados (en adelante Directiva de procedimiento) también alude a los nacionales de terceros países o apátridas, sin exclusiones, en las definiciones contenidas en su artículo 2.

Por su parte, en el Pacto Europeo sobre Inmigración y Asilo de octubre de 2008, el Consejo recuerda que todo extranjero perseguido tiene derecho a obtener ayuda y protección en el territorio de la Unión Europea, en aplicación de la Convención de Ginebra, protocolo de Nueva York y demás tratados en la materia.

3. Infracción de normativa nacional . Según el artículo 96,1 de la Constitución, los tratados internacionales firmados por España forman parte del Derecho interno y sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

La Constitución dice en su art. 13.4: “La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”. Si bien la doctrina discrepa sobre el alcance de este artículo, es claro que la Constitución considera el asilo como un derecho de configuración legal.

Además, hay que interpretar este artículo junto con el 10.2, que dice: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 53/02 de 27 de febrero, en su fundamento jurídico tercero remite al legislador ordinario para determinar el régimen de este disfrute de este derecho. [1]

Sin embargo, la exclusión es total en la Ley de Asilo, que no permite la solicitud de asilo de un nacional de país comunitario ni siquiera de forma excepcional, lo que consagra la práctica de considerar a todos los países de la Unión Europea como seguros sin atender a las circunstancias de cada caso. Sin embargo, la historia reciente de la Unión Europea muestra que su vocación de constituir un espacio de derechos y libertades no ha impedido casos de persecución, torturas y tratos degradantes, algunos de ellos condenados por los tribunales internacionales. Aunque se consideren como casos excepcionales, no se debe excluir de la aplicación del derecho de asilo y la protección subsidiaria a todo ciudadano comunitario sobre todo en caso de convulsiones políticas o sociales.

En todo caso, el artículo 3 al hablar de la condición de refugiado, recoge la definición del art. 1 de la Convención de Ginebra sin reducción alguna: “toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida (…)”, concepto que debe prevalecer sobre la reducción que pretenden operar este artículo 1º, el 2 y demás en el mismo sentido.

Antecedente. Artículo 2 de la Ley 5/84.

Comentario. Vale para este artículo el comentario realizado al artículo anterior respecto a la reducción que pretende la Ley de asilo española.

En todo caso, según la Convención de Ginebra de 1951 una persona es un refugiado cuando reúne los requisitos enunciados en la definición, lo que lógicamente ocurre antes de que se determine formalmente su condición de refugiado. Por lo tanto el reconocimiento de una persona como refugiada no tiene carácter constitutivo, sino declarativo. No adquiere la condición de refugiado en virtud del reconocimiento, sino que se le reconoce tal condición por el hecho de ser refugiado.

Por ello, mientras que el asilo se otorga por los Estados, el estatuto de refugiado se adquiere automáticamente cuando una persona reúne las condiciones del artículo 1 de la Convención de 1951.

Por ello hubiera resultado más correcto decir que “el asilo es la protección dispensada a los nacionales de otros países y apartidas que reúnan las condiciones para ser reconocidas refugiadas en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados”.

En otro orden de cosas, aunque como decíamos al comentar el preámbulo, resultan muy positivos los avances de la ley para reducir la distancia entre el asilo y la protección subsidiaria, podría haber avanzado más. El mismo término “subsidiaria” podría haberse sustituido por “complementaria” como propuso ACNUR durante la tramitación de la Ley.

Cuando se trata de derechos humanos, la amplitud de la protección no debe depender nunca de los motivos de concesión. En este título se podría haber regulado un estatuto de la apatridia y haber hecho una referencia más amplia a la protección temporal.

Antecedentes. Art. 3 de la Ley 5/84, art. 1 de la Convención de Ginebra; artículo 2) e) Directiva 2003/9 CE, art. 2 c) de la Directiva 2004/83 CE.

Comentario. Esta definición contempla el carácter declarativo del estatuto del refugiado y amplía el concepto de refugiado de la Convención de Ginebra al añadir como motivos de persecución el género y la orientación sexual, recogiendo la práctica española.

Por otro lado, este artículo no reduce la definición de la manera en que lo hacen los artículos 1 y 2 sino que la definición se aplica a “toda persona” sin exigir que sea nacional extracomunitario.

En cuanto a la valoración de los dos elementos presentes en la definición, se exige que el temor –elemento de carácter subjetivo- esté fundado, elemento objetivo a valorar por las autoridades del Estado que examina la solicitud, teniendo en cuenta las declaraciones del solicitante puestas en relación con las condiciones imperantes en el país de procedencia, tal como señala el manual de ACNUR, que también considera que " el temor debe ser considerado como fundado si el demandante puede demostrar que la vida se ha convertido en intolerable para él en su país de origen por las razones indicadas en la definición, o que lo sería, por las mismas razones, si regresara”.

A este respecto el Tribunal Supremo desarrolló la doctrina de los “indicios suficientes”al amparo del art. 8 de la ley anterior, que requiere que el solicitante de asilo aporte indicios suficientemente acreditativos de que concurren en él causas objetivas de sufrir, o poder sufrir, persecución. Esta postura fue suavizada por el mismo Tribunal Supremo en 1988 en la sentencia de 28 de septiembre, (Sala 5ª de lo Contencioso-Administrativo, RAJ núm. 6945), que estableció que no es posible una prueba plena del elemento objetivo y hace hincapié en la valoración del elemento subjetivo.

La definición de la Convención de Ginebra concede gran importancia al elemento subjetivo –el temor- , lo que obliga a valorar otras circunstancias, tales como los antecedentes personales y familiares del solicitante, su pertenencia a un determinado grupo racial, religioso, nacional, social o político, la forma en que interpreta su situación y sus experiencias personales, cuando el caso no resulte suficientemente claro a la luz de los hechos que se conozcan.

Antecedentes. Artículo 17,2 de la Ley 5/ 84 y Artículo 2, e) 15.c de la Directiva 2004/83/CE de Definición.

Comentario. Por primera vez la normativa española de asilo regula la protección subsidiaria, transponiendo la Directiva de Definición. Esta constituye la novedad más importante de la nueva ley de Asilo al crear la obligación legal de dispensar protección a las personas que se enfrentan a un riesgo real de sufrir daños graves por razones y circunstancias no cubiertas por la Convención de Ginebra. La ley anterior, al margen de la regulación del asilo y refugio, tan sólo concedía protección por razones humanitarias al amparo de su artículo 17,2.

Prácticamente desde la Convención de Ginebra, los países empezaron a crear diferentes figuras que comprendían supuestos no amparados por la Convención pero que requerían algún tipo de protección, diferente del trato dado a los inmigrantes en general. A estos diferentes estatutos se les llamó de diversas maneras según los países pero en general son conocidos como “Estatuto B” y solían estar caracterizados por una absoluta discrecionalidad del Estado en su otorgamiento y una gran disparidad entre las legislaciones nacionales en cuanto a motivos de concesión y grado de protección dispensado.

Hay que tener en cuenta, y esto es lo más importante, que entre el estatuto de refugiado con arreglo a la Convención de Ginebra y el inmigrante hay toda una serie de situaciones intermedias en las se encuentra un gran número de personas necesitadas de protección.

A partir de las reivindicaciones de las organizaciones de defensa de los derechos humanos y de la jurisprudencia internacional, el Derecho comunitario ha introducido categorías mucho más claras y definidas sobre las diferentes formas de protección. Resulta fundamental que en cada caso concreto sepamos cuál es la situación de la persona que solicita protección para saber qué figura se le aplica, esto es, qué estatuto jurídico tiene en España. Las figuras son las siguientes:

- Refugio (regulado básicamente por la Convención de Ginebra de 1951, por las Directivas comunitarias ya mencionadas y por la presente Ley)

- Protección subsidiaria. Regulado por las Directivas comunitarias y por la presente Ley y a la que nos referiremos en el comentario a este artículo.

- Protección temporal. Regulado por el artículo 78 del tratado de Lisboa, la Directiva 2001/55/CE y la normativa española de extranjería e inmigración y aludido en el art. 46,3 de esta Ley, se refiere a los casos de afluencia masiva de personas a consecuencia de conflicto bélico o graves disturbios en el país de origen.

- Grupos vulnerables: El artículo 46, 1 y 2 de la Ley de Asilo se refiere a las personas en situación de especial vulnerabilidad tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

Respecto a éstos, aparte de tener especialmente en cuenta esta especial vulnerabilidad cuando solicitan protección internacional, en el caso de que su situación no esté comprendida en los estatutos anteriores, la Unión Europea obliga a garantizar una protección especial pero no garantiza necesariamente la no devolución al país de origen o procedencia.

- Otras razones humanitarias. A las que se refiere el art. 46,3, y que son cualesquiera otras razones que los Estados quieran apreciar para otorgar algún tipo de protección o autorización de permanencia en el territorio, esta vez con absoluta discrecionalidad.

Por lo que se refiere a la protección subsidiaria, objeto de este artículo, aunque tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) relativo al derecho a no sufrir tortura o tratos inhumanos o degradantes, el Tratado y después la Directiva 2004/83/CE han ido más allá, incorporando además a los desplazados de guerra como una categoría nueva.

A este respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 17 de febrero de 2009 en el caso Elgafaji c/ Países Bajos ha establecido varias consideraciones importantes:

- que el artículo 15, letra c) de la Directiva 2004/83/CE es una disposición con contenido distinto del art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y cuya interpretación, por tanto, debe realizarse de forma autónoma (parágrafo 28 de la sentencia).

- Pone énfasis en que se deben fijar criterios para definir la protección dispensada a las personas que huyen de un conflicto armado generalizado, internacional o interno, que debe ser complementaria y adicional a la protección otorgada a los refugiados.

- Además, como contraposición a la figura del refugio, en este caso no se requiere una persecución individual sino sólo acreditar la situación de violencia indiscriminada en el país de origen (parágrafos 36 a 40).

El alcance de la protección dispensada es similar al que concede el reconocimiento de la condición de refugiado, de acuerdo con la Directiva de Definición y como se verá en los artículos que regulan ambos estatutos.

Respecto al inciso final del artículo vale el mismo comentario hecho al artículo 3: la referencia a las causas de exclusión, denegación o revocación, resultan innecesarias al estar implícitas en el sistema de protección internacional a los refugiados.

Antecedente. Artículo 2 de la ley 5/84,artículo 33.1 de la Convención de Ginebra de 1951 y art. 21 de la Directiva 2004/83/CE.

Comentarios. El artículo 3 de la Ley 5/84, tras definir el concepto de asilo, determinaba que la protección implicaba la no devolución y la adopción de determinadas medidas, hoy recogidas en el artículo 36 de la Ley.

El artículo habla de “protección” lo que es más correcto que la expresión utilizada por el borrador de la ley, que consideraba la no devolución como un beneficio y no como un derecho, que es como está reconocida en el artículo 33.1 de la Convención de 1951.

Este artículo consagra el principio de no devolución ( non refoulement), columna vertebral del sistema de protección internacional,que impide devolver a una persona a un territorio en el que corran peligro su vida o libertad. El artículo 33 de la Convención dice:

“1. Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas”.

Este principio ha evolucionado hasta convertirse en una norma de carácter absoluto, es decir, que no admite excepción ni derogación alguna. Además se aplica sin exigir que el peligro esté vinculado al estatus civil o político del individuo, sino que puede derivar de cualquier causa, y cubre, además de la devolución y la expulsión, también la extradición.

Así lo recoge el artículo 3 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984: “Ningún Estado parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura”.

Igualmente, los artículos 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, que recogen el derecho a la vida y la prohibición de la tortura respectivamente, han sido interpretados por sus correspondientes órganos de control en el sentido de cubrir también situaciones en las que la salida forzosa de un extranjero del territorio de un Estado Parte tenga como resultado el riesgo para su vida o su integridad física. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha manifestado que la protección del Convenio en estos casos es mayor que la de la Convención de Ginebra (casos Chahal contra Reino Unido, Ahmed contra Austria y Paez contra Suecia, por ejemplo).

Es importante destacar que principio de non-refoulement impide el rechazo en frontera. La cuestión resulta relevante en la medida en que los Estados occidentales aplican en ocasiones la ficción jurídica de la “extraterritorialidad” en sus zonas fronterizas, y en concreto en puertos y aeropuertos, intentando excluir así la aplicabilidad de los derechos y garantías jurisdiccionales al individuo que solicita asilo en estas zonas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró en 1996 en el caso Amuur contra Francia relativo a la “retención” de cuatro solicitantes de asilo en la zona internacional del aeropuerto de París-Orly que,

“ a pesar de su nombre, la zona internacional no tiene estatuto extraterritorial”, por lo que “aunque los demandantes no estaban en Francia en virtud de la legislación interna de dicho país, retenerlos en la zona internacional del aeropuerto París-Orly los había sometido a la legislación francesa” (párrafo 52).

El Tribunal añadió también que las legítimas restricciones a la inmigración no deben privar a los solicitantes de asilo de la protección proporcionada por los instrumentos de derechos humanos. En efecto, como declaró el mismo Tribunal en una sentencia posterior, el principio absoluto recogido en el artículo 3 se aplica al demandante, ya que

“ haya o no entrado en territorio del Estado Parte en el sentido técnico del término, el hecho es que se encuentra allí físicamente, y por lo tanto sometido a la jurisdicción del Estado demandado (…). Corresponde así al Estado demandado garantizar al demandante los derechos enunciados en el artículo 3, independientemente de la gravedad de la infracción que ha cometido” (párrafo 48). (sentencia D. contra Reino Unido)

Por otro lado, con independencia de lo que establecen la Convención de Ginebra de 1951 y Protocolo de Nueva York, España está obligada en virtud de los tratados sobre derechos humanos de los que es parte, que establecen normas mínimas de protección frente a las violaciones de estos derechos, y que son entre otros:

- la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1948.

- el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 1950.

- el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

- la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, (CEDAW) 1979.

- la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984.

- el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de 2000.

Antecedentes. Este artículo reproduce el contenido del art. 9 de la Directiva 2004/83/CE.

Comentario. Resulta positivo el que la relación de actos de persecución sea abierta. En cuanto a la definición de persecución, no hay una universalmente aceptada y los diversos intentos de formularla han tenido escaso éxito, como señala el Manual del ACNUR de Procedimientos y Criterios para Determinar La Condición de Refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados.

Por lo tanto, debe adoptarse el concepto de persecución que recoge el Manual del ACNUR: “ Del artículo 33 de la Convención de 1951 puede deducirse que toda amenaza contra la vida o la libertad de una persona por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas es siempre persecución”.

El apartado a) hace referencia al art. 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que establece las excepciones a la posible derogación de las obligaciones del Convenio adoptada en estado de excepción. Los derechos inderogables son los contemplados en el art. 2 (derecho a la vida, salvo, como dice el artículo 15, para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra), en el artículo 3 (prohibición de la tortura y tratos inhumanos o degradantes), art 4, párrafo 1 (prohibición de esclavitud o servidumbre) y 7 (prohibición de condena sin previa ley y de acuerdo con ésta).

En casos de violencia específica por razón de género, son importantes los criterios interpretativos del ACNUR contenidos en sus Directrices sobre Protección Internacional. Persecución por Motivos de Género, publicadas en 2002, algunos de los cuales extractamos a continuación:

- El derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal internacional reconocen claramente que ciertos actos, como la violencia sexual, incumplen con estos estándares, y defienden su inclusión como forma grave de abuso equivalente a persecución. En este sentido, el derecho internacional puede asistir a los encargados de la toma de decisiones a determinar el carácter persecutorio de ciertos actos.

No cabe duda de que la violación y otras formas de violencia de género, tales como la violencia relacionada con la dote, la mutilación genital femenina, la violencia doméstica y la trata de personas constituyen actos que ocasionan un profundo sufrimiento y daño tanto mental como físico, y que han sido utilizadas como mecanismos de persecución, ya sea por agentes estatales o particulares”.

“(…) La sexualidad o las prácticas sexuales de un solicitante pueden ser relevantes en la solicitud de asilo cuando éste ha sido víctima de acciones persecutorias (incluyendo la discriminación) por razones de su sexualidad o prácticas sexuales. En muchos casos el solicitante se niega a observar los roles y las expectativas sociales o culturales atribuidas a los miembros de su sexo. Las solicitudes más comunes incluyen a homosexuales, transexuales y travestidos, a los que se somete a grave hostilidad pública, violencia, abuso o discriminación severa o concurrente.”

En sociedades en las que la homosexualidad es ilegal, la penalización por conducta homosexual podría equivaler a persecución. Pero aun en los casos en que esas prácticas no estén penalizadas puede reconocerse la condición de refugiado cuando el Estado condone o tolere los malos tratos o la discriminación contra esas personas o cuando no puede protegerla eficazmente contra esos perjuicios.

Es importante este aspecto porque ya bajo la normativa anterior muchas sentencias entendieron que la despenalización de una conducta de persecución en el país de origen era razón suficiente para rechazar el asilo. Sin embargo otras entendieron que la mera despenalización de una práctica (por ejemplo la homosexualidad) no acaba con la represión que puede sufrir el colectivo. La sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 (dictada en el recurso 6006/2002, estableció:

“(…) aún después de la derogación de las leyes de represión de la homosexualidad, los ciudadanos de Moldavia con esta orientación afectivo-sexual siguen siendo objeto de malos tratos por las Fuerzas de Seguridad, además de resultar discriminados en diferentes ámbitos de la vida social”.

El TS reconoció que aunque numerosos países cuenten con un marco jurídico favorable (despenalización o legalización de la homosexualidad, por ejemplo) en la sociedad puede perdurar un sentimiento gravemente homófobo que se traduzca en actos de violencia, discriminación y marginación cotidianos.

Igualmente el Tribunal Supremo reconoció que la falta de denuncia de persecución ante las autoridades estatales puede deberse al miedo a las consecuencias que esto pueda acarrear a la víctima.

Por lo que respecta a la trata de personas, los menores o mujeres víctimas de trata podrían considerarse como refugiados. El reclutamiento forzoso o mediante engaño de mujeres o menores para la prostitución o explotación sexual es una forma de violencia o abuso por motivos de género que puede llevar incluso a la muerte y puede considerarse como una forma de tortura y trato cruel, inhumano o degradante.

También pueden imponerse serias restricciones a la libertad de circulación de una mujer mediante secuestro, encarcelamiento o confiscación de pasaportes y otros documentos de identificación. Además, las mujeres y los menores víctimas de la trata de personas pueden sufrir represalias en caso de huida o de retorno, ser nuevamente objeto de trata, aislamiento grave por el resto de la comunidad y familia o discriminación grave.

El concepto de trata aceptado internacionalmente se recoge en el denominado Protocolo de Palermo[2]. Es necesario aclarar la diferencia entre trata y tráfico de personas (trafficking y smuggling en inglés).

El elemento diferenciador es que, en el caso de la trata, la persona pierde la libertad de decidir sobre ella misma, es sometida a explotación y se violan sus derechos humanos. Por ejemplo, se le niega la libertad de movimiento, se le retienen los documentos, recibe palizas, violaciones, malos tratos, etc.

El tráfico de personas supone únicamente el transporte ilegal de personas sin que exista normalmente vulneración de sus derechos humanos por los traficantes. En muchos supuestos se producen simultáneamente el tráfico y la trata de personas y en otros se puede dar el caso de que lo que en un principio era tráfico de personas se convierta en trata.

El ACNUR y una creciente práctica administrativa y jurisprudencia de varios países estiman que las víctimas de trata, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso, pueden ser reconocidas como refugiadas en base a su persecución por motivos de género[3].

Ser víctima de trata para prostitución forzosa o explotación sexual podría sustentar la solicitud de protección internacional cuando el Estado no pueda o no quiera brindar protección contra tales perjuicios o amenazas.

Antecedentes. Artículo 10 de la Directiva 2004/83 CE, que reproduce la ley española. En cuanto a la persecución por motivos de género, la Disposición Adicional 29ª de la Ley de Igualdad, de 2007 modificó la anterior Ley de Asilo para hacer mención expresa a la persecución por este motivo.

Comentario. Respecto a este artículo hay que tener en cuenta los criterios interpretativos del Manual de Procedimientos de ACNUR:

1º. El concepto de raza debe entenderse en susentido más amplio, incluyendo la pertenencia a un grupo social determinado de ascendencia común que constituya una minoría dentro de una colectividad más amplia. Supone persecución el que por discriminación racial se vulnere la dignidad humana de una persona de forma incompatible con los derechos humanos más elementales e inalienables, o cuando se impongan barreras raciales de tal manera que el desconocerlas o no respetarlas lleve aparejadas graves consecuencias.

2º. La Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos proclaman el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, derecho que incluye la libertad de cambiar de religión y la libertad de manifestar su religión, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia. La persecución por este motivo incluye por ejemplo la prohibición de pertenecer a una comunidad religiosa, del culto en privado o en público, prohibición de de dar o recibir instrucción religiosa, o bien graves medidas de discriminación impuestas a las personas debido a la práctica de su religión o por pertenecer a una determinada comunidad religiosa.

3º El término nacionalidad incluye la pertenencia a un grupo étnico o lingüístico y a veces coincide con el concepto de raza. La persecución por este motivo puede consistir en medidas y comportamientos contrarios a una minoría étnica o lingüística. La existencia dentro de un Estado de varios grupos nacionales puede crear situaciones de conflicto y de persecución o peligro de persecución y a veces se confunde la persecución por motivos de nacionalidad y por motivos de opinión política cuando una pugna entre grupos nacionales se combine con movimientos políticos, especialmente cuando un movimiento político se identifique con una “nacionalidad” determinada.

4º. Por lo que respecta al apartado e., el término “grupo social determinado” debe interpretarse, lógicamente, de forma abierta a la naturaleza variada y cambiante de los grupos en la sociedad y a las normas sobre derechos humanos en progresiva evolución.

Un determinado grupo social suele comprender personas de antecedentes, costumbres o condición social similares. Los temores alegados por una persona de ser perseguida por este motivo puede muchas veces coincidir con sus temores de serlo también por otros, por ejemplo, su raza, su religión o su nacionalidad.

Existen distintas concepciones del concepto de grupo social tal como figura en la Convención de 1951. El enfoque de las “ características protegidas” está basado en una característica inmutable o en una característica tan fundamental para la dignidad humana que nadie debería estar obligado a renunciar a ella. Por otro lado, el enfoque de la “ percepción social” está basado en una característica común que los convierte en un grupo conocido que se distingue del resto de la sociedad en general. Aunque el resultado de ambos enfoques puede coincidir, no es siempre el caso, por lo cual, p ara evitar vacíos en la protección, siguiendo las recomendaciones de ACNUR, se deben conciliar ambos para permitir de forma alternativa la aplicación de ambos conceptos.

Al añadir la edad al género, se abre la posibilidad de dar protección a un gran número de solicitudes en las que la edad resulte un factor relevante, incluyendo el reclutamiento forzoso de menores por fuerzas armadas o grupos armados irregulares, el matrimonio forzoso de menores, la mutilación genital femenina, el tráfico de menores, la pornografía infantil o el abuso.

En cuanto a la persecución por género o identidad sexual introducida por la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad, supone un cambio legal muy significativo, si bien la Jurisprudencia ya venía reconociendo situaciones de persecución por este motivo.

Entendemos por «sexo» los atributos biológicos que habitualmente se utilizan para diferenciar a las personas como hombres, mujeres, como ambos a la vez o como ninguno. De esta forma se incluye a hombres, mujeres, lesbianas, gays, transexuales, bisexuales y travestis.

“Género” son las construcciones creadas en torno a los sexos en las distintas sociedades y reflejan lo que se espera de las personas según su categorización sexual, las prácticas y papeles que se supone deben desempeñar en todos los ámbitos.

Las diferentes formas de violencia y persecución en las que el género es un factor determinante incluyen el abuso sexual, la violación, el incesto, la violencia en el ámbito familiar, la mutilación genital, la violencia basada en la orientación sexual o identidad de género, la esterilización forzada, los matrimonios forzados, el aborto selectivo y los crímenes por honor, entre otras.

Los motivos de persecución pueden manifestarse de diferente manera respecto de hombres y mujeres. Por ejemplo, el agente perseguidor podría tratar de eliminar a una etnia mediante el asesinato, mutilación o encarcelamiento de los hombres, mientras que las mujeres podrían ser perseguidas mediante la violación masiva (para extender la etnia del que ejerce la violencia) o, al contrario, la esterilización o el aborto forzosos para no perpetuar la etnia perseguida. Esta combinación de persecución por género y por nacionalidad se produjo claramente en la antigua Yugoslavia, donde las mujeres bosnias fueron violadas sistemáticamente por los soldados serbios para que sus hijos no fueran bosnios. Se puede dar asimismo, el caso de leyes persecutorias por nacionalidad y género, como el de mujeres que pierden su nacionalidad si se casan con extranjeros.

Pero la perspectiva de género no interviene solo como motivo de persecución sino que debe ser tenida en cuenta en muchos aspectos relacionados con el derecho de asilo:

La falta de protección estatal puede ser específica en el caso de las mujeres. En ocasiones ante la tolerancia o incluso la persecución a las posibles denunciantes de malos tratos o amenazas, puede estar justificado y resultar perfectamente razonable no solicitar protección a las autoridades. En Afganistán, por ejemplo, a las mujeres víctimas de una violación se les acusa de haber cometido un delito de “Zina” (relaciones sexuales fuera del matrimonio) si no pueden demostrar su inocencia. En consecuencia, a menudo las víctimas de una violación son encarceladas por adulterio y estigmatizadas y repudiadas por su familia. Esto hace que las víctimas de abusos sexuales no acostumbren a denunciarlos sin que el no haber pedido protección estatal en estos casos invalide la solicitud de asilo.

La persecución por motivos de género frecuentemente se ejerce por agentes no estatales tales como miembros de la misma familia o comunidad, autoridades religiosas o culturales. En estos casos resulta fundamental resaltar la responsabilidad estatal de proteger a las víctimas de violaciones de derechos humanos, establecida en instrumentos como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW).

En otros casos, aun cuando se considere que en un país determinado cabe la posibilidad de huida interna o reubicación interna (por afectar la persecución sólo a una zona) si quien solicita asilo es una mujer es posible que por el hecho de serlo no pueda viajar de forma segura por el país.

De otra parte, así como no puede exigirse a una persona que especifique el motivo de persecución, tampoco puede exigirse al solicitante que demuestre la intención del agente perseguidor de someterle a persecución. El ACNUR señala que “la definición de refugiado no requiere que haya una prueba específica de que las autoridades intentan perseguir a una persona por razón de alguna de las características protegidas. Mientras la persecución o el temor a ella puedan estar relacionados con las características dadas en la definición, es irrelevante que el perseguidor haya tenido la intención de perseguir. Lo que importa es el resultado”.

Esta interpretación del requisito del nexo causal es muy importante en casos de persecución por género, pues en muchas ocasiones los actos persecutorios derivan de prácticas tradicionales y quien los comete no tiene la intención específica de perseguir a la persona solicitante, como por ejemplo en casos de mutilación genital femenina y esterilización o matrimonio forzosos.

La persecución por motivos religiosos se puede combinar con el género si la religión asigna ciertas funciones o códigos de conducta a hombres y mujeres. Si una mujer no cumple con la función asignada por la religión o se niega a obedecer determinadas normas sociales y es castigada por ello, puede albergar un temor fundado de persecución por motivos de religión y de género al mismo tiempo.

Ya bajo la vigencia de la ley anterior, la Jurisprudencia española había declarado que la persecución por motivos de género era una causa encuadrable en el marco del asilo y que las mujeres constituían un “determinado grupo social” a estos efectos:

“(…) esta Sala Tercera ya ha tenido ocasión de declarar en distintas sentencias que una situación de desprotección y marginación social, política y jurídica de las mujeres en su país de origen, que vulnere de forma evidente y grave sus derechos humanos es causa de asilo (SSTS, de 7 de julio de 2005, rec. nº 2107/2002), que la persecución por razón de sexo resulta encuadrable sin duda entre las persecuciones sociales (STS, de 31 de mayo de 2005 –rec. nº 1836/2002-, 9 de septiembre de 2005 –rec. nº 3428/2002- y 10 de noviembre de 2005 –rec. nº 3930/2002), y más concretamente, que una situación de hostigamiento y amenazas contra una mujer para obligarla a casarse reviste carácter protegible por resultar encuadrable sin duda entre esas persecuciones sociales” (SSTS de 28 de febrero y 23 de junio de 2006, recs. Nº 735/2003 y 4881/2003) (STSS, de 15 de septiembre de 2006, nº rec. 6627/2003; de 23 de junio de 2006, rec. nº 4881/2003; 6 de octubre de 2006, rec. nº 6597/2003, entre otras ).

Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado los actos de violencia de género sobre la mujer supuestos de persecución incluidos en la ley de asilo 5/1984 (STS de 15.2.2007, 15.9.2006 y 31.5.2005, por todas). (AN, de 8 de octubre de 2008, rec. nº 100/2008 y AN, de 25 de febrero de 2009, rec. nº 40/2009 – ambas sentencias sobre el caso de mujeres que huían de la práctica de la mutilación genital-).

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 dictada en el recurso nº 6597/2003 relativo al caso de una mujer nigeriana que huía de la práctica de la mutilación genital declaró:

“(…) esta Sala considera que sí concurren las causas que dan lugar a la concesión de asilo, que se encuentran previstas (…) principalmente en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y se resumen en la concurrencia de temor fundado de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen, pues concurre un fundado temor a sufrir persecución cuando se teme sufrir un atentado contra su integridad física –mutilación genital- por razón de su pertenencia a un determinado grupo social –las mujeres- (…)”.

Con independencia de la ley de Asilo española, otros instrumentos de los que España es parte prohíben la discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo u orientación sexual, como el artículo 21 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

Por otro lado, se han transpuesto al Derecho español las directivas comunitarias sobre igualdad de género: sobre igualdad de retribución (75/117/CEE) 11, igualdad de trato en el empleo (76/207/CEE y 86/613/CEE)12 y en la seguridad social (79/7/CEE y 96/97/CEE)13 .

El artículo de la Ley de asilo que comentamos contiene una acotación especial al referirse a la persecución por género: “en función de las circunstancias imperantes en el país de origen” expresión que reproduce la del artículo de la Directiva, y “ sin que estos aspectos por sí solos [4] puedan dar lugar a la aplicación del presente artículo”, inciso añadido por la ley española, que no está en la Directiva.

Estas menciones sólo se hacen respecto de este motivo de persecución, lo cual no se justifica en absoluto, pero como las circunstancias del país de origen hay que tenerlas en cuenta en todas las solicitudes de asilo, en la práctica no hay ninguna razón para que debiliten el reconocimiento de estos motivos, que han llegado a la normativa española tras una larga lucha de las organizaciones sociales.

Otros motivos de persecución no han pasado a la Ley a pesar de estar incluidos en el dictamen de la Comisión, como el padecer una enfermedad que produzca rechazo. Tampoco se incluye expresamente a las víctimas de trata, que sí incluye el manual de ACNUR al hablar de género, como se ha dicho en el comentario al artículo anterior. Tampoco incluye a los refugiados medioambientales.

Finalmente, en cuanto al último inciso del artículo, hay que entender que la expresión “característica “social” alude a la “pertenencia a grupo social determinado” que recoge la definición de la Convención de Ginebra.

Antecedente. El artículo traspone literalmente el Artículo 12 de la Directiva 2004/83/CE que a su vez recoge los artículos 1.D, 1.E y 1.F de la Convención de Ginebra de 1951. La anterior normativa de asilo en su artículo 3.2. se remitía a los artículos 1.F y 33. 1 o 2 (comprobar) de la Convención de Ginebra.

Comentario. Es necesario explicar con detalle cada uno de los apartados del artículo. Los dos primeros se refieren a causas de exclusión propiamente dichas mientras que el último se relaciona con el segundo, al recoger los grados de participación en los delitos mencionados por ése.

Dentro del primer apartado, la letra a) se refiere a personas que, de no darse la circunstancia que expone, serían consideradas refugiadas y la b) a personas que no necesitan protección internacional. El apartado segundo es relativo a las personas no merecedoras de esa protección.

Apartado primero. La letra a) considera excluidas del ámbito de la CG1951 las personas que ya estén recibiendo protección o asistencia de un organismo dependiente de la ONU que no sea el ACNUR. No obstante, la segunda parte del texto añade que una vez esta protección o asistencia cese por cualquier motivo, esas personas tendrán ipso facto derecho a los beneficios de la Convención de 1951, garantizando así la continuidad de la protección y la asistencia.

El caso por excelencia sería el de las personas palestinas refugiadas bajo la protección de la UNRWA [5] . Sin embargo, no todas las personas refugiadas que recibieran asistencia o protección de este organismo deberían ser excluidas, sino sólo las personas que hubieran sido reconocidas como refugiadas tras los conflictos árabe-israelíes de 1948 o 1967, y que reciben o tienen derecho a recibir la protección o la asistencia de la UNRWA[6]. Además, es de señalar que la UNRWA sólo actúa en algunas zonas de Oriente Medio. De este modo, a una persona refugiada que se encontrara fuera de alguna de esas zonas no podría aplicársele esta cláusula de exclusión.

Lógicamente nos referimos a organismos o misiones de la ONU muy específicas y en unas condiciones determinadas. El solo hecho de que exista una actividad o misión de la ONU en relación con un conflicto o situación similar, no implicará la aplicación inmediata de esta cláusula de exclusión. Un buen ejemplo es la Misión de ONU para el Referéndum del Sahara Occidental (MINURSO). El Tribunal Supremo ha sido contundente al señalar que no se puede entender a un solicitante saharahui incluido en las cláusulas de exclusión de la Convención de Ginebra de 1954 sobre el estatuto de apatridia, puesto que

“ si se observan los objetivos de la misma se podrá comprobar que tal Misión está dirigida a "supervisar" el cese del fuego entre el Reino de Marruecos y los saharauis; a "verificar" la reducción de tropas de Marruecos en el territorio del Sahara; a "supervisar" la restricción de tropas marroquíes y saharauis a lugares señalados; a "supervisar" el intercambio de prisioneros de guerra; a "hacer efectivo" el programa de repatriación; a "identificar y registrar" las personas con derecho a voto; así como a "organizar y asegurar" la celebración de un referéndum libre y justo, dando a conocer los resultados. Por tanto, los seis primeros cometidos se relacionan con una situación bélica (… )y los dos últimos se relacionan con la celebración de un referéndum, cuya espera dura ya dieciséis años desde que se creara la MINURSO. No parece, pues, que con tan específicas competencias la citada Misión pueda otorgar a los saharauis la protección y asistencia que la Convención requiere para excluir a los mismos de su pase a la situación de apatridia. Escasa protección y asistencia puede deducirse de tal Misión por parte de quienes -desde hace mas de treinta años- viven como refugiados en el desierto de un país vecino, y sin que el ordenado referéndum se haya celebrado tras los citados dieciséis años de espera. En todo caso, si descendemos al caso concreto, tal supuesta protección y asistencia sería predicable en relación con quienes se mantienen como refugiados en Argel, mas sin que los efectos de la MINURSO, limitada a los ámbitos expresados, abarque a quienes, como la recurrente residen, en España”[7].

La letra b) del apartado primero se refiere a “ personas que reuniendo por otros conceptos las condiciones para ser consideradas como refugiados, han sido acogidas en un país en el que se les ha concedido la mayoría de los derechos de que normalmente disfrutan los nacionales, pero no la ciudadanía oficial (con frecuencia se las denomina “refugiados nacionales”)”[8].

Es necesario, en primer lugar, que hayan fijado su residencia de manera estable y continua (quedarían excluidas, en consecuencia, personas que estuvieran de visita o de tránsito).

En segundo lugar, el artículo se refiere a “derechos y obligaciones reconocidos”. A pesar de la literalidad, en consonancia con una interpretación práctica y no restrictiva de la normativa referida a derechos humanos, máxime si nos referimos a la limitación de acceso a un derecho, como es la utilización de una cláusula de exclusión, dicho precepto debería ser interpretado no sólo como la posesión teórica de esos derechos sino también tener en cuenta su disfrute efectivo en el país de que se trate.

En tercer lugar, finalmente, habría que discernir qué significa poseer y disfrutar los “derechos y obligaciones” que constituirían motivo de exclusión con arreglo a esta cláusula. El ACNUR entiende que “(…) Se puede decir, sin embargo, que es aplicable la exclusión si la condición de una persona está en gran parte asimilada a la de un nacional del país. En particular, debe gozar, al igual que un nacional, de plena protección contra la deportación o la expulsión”[9].

No obstante lo anterior, tampoco debe interpretarse de manera rígida. Un ejemplo de población que nunca será deportada de su país de residencia sería la kurda que vive en Siria, especialmente las personas conocidas como ajanib (“extranjeros”) o maktoum (literalmente, “nada”), profundamente discriminadas y privadas de todo derecho por la administración siria. Es evidente que en este supuesto la no deportación no implicaría la posesión de nacionalidad siria. En definitiva, la valoración de cada caso concreto deberá hacerse teniendo en cuenta sus circunstancias particulares.

El apartado segundo se refiere a las cláusulas del artículo 1.F de la Convención de Ginebra de 1951 y, por extensión, al artículo 12 de la Directiva 2004/83, sobre las que hay que hacer algunas precisiones:

Tanto la Directiva como la CG1951 establecen que para aplicar la exclusión será necesario que existan “motivos fundados” para considerar que la persona está incursa en uno de los tres supuestos. En el caso de apartado b) “grave delito” para una interpretación correcta en el ámbito de los derechos humanos debería exigirse que existiese al menos una imputación legal cuando no una condena[10].

En el caso de delitos contra la humanidad recogidos en instrumentos internacionales o de actos contra los principios de la ONU, ante la posibilidad de que los instrumentos internacionales en que vienen recogidos no sean aplicables o no fuere posible hacerlo (a causa del transcurso del tiempo, por ejemplo), es evidente que no podría exigirse esa imputación legal o sentencia condenatoria. Es evidente que, siendo tres supuestos diferentes, no pueden interpretarse de la misma manera, siendo exigibles diferentes grados de exigencia para cada uno.

Yendo al supuesto recogido en la letra a) la referencia a la normativa internacional comprende tanto la de nivel universal (entre otros, el Estatuto de Roma, las cuatro Convenciones de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario y la Carta de Naciones Unidas) como la de nivel regional (entre otros, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos y la Convención Americana de Derechos Humanos), precisada en su caso por la jurisprudencia de los tribunales de ámbito internacional en estas materias. Y sin que pueda excederse este margen en cuyo caso se estaría vulnerando el artículo y el principio de que cualquier limitación o exclusión de derechos debe interpretarse de forma restrictiva[11].

Respecto al supuesto letra b) , su redacción se desvía de forma significativa tanto de lo dispuesto en el artículo 1F.b de la Convención de 1951 como en el artículo 12.2.b de la Directiva de Definición.

En primer lugar, este artículo de la ley española parece incluir cualquier delito grave sin exigir que se trate de un delito común (no político) como expresamente establece el artículo1.F de la Convención de 1951 y la Directiva citada. La distinción es importante, como recoge el Manual de procedimientos del ACNUR en su párrafo 152:

“ Para determinar si un delito es “común” o, por el contrario, “político”, debe tenerse en cuenta ante todo su naturaleza y su finalidad, es decir, si se ha cometido por verdaderos motivos políticos y no simplemente por razones personales o con ánimo de lucro. Debe haber asimismo un nexo causal estrecho y directo entre el delito cometido y la finalidad y el objeto políticos invocados. Además, el elemento político del delito debe predominar sobre su carácter de delito de derecho común. No será así cuando los actos cometidos no guarden proporción con el objetivo invocado. El carácter político del delito asimismo es más difícil de admitir si el delito supone la perpetración de atrocidades”

En este punto la ley española está extendiendo indebidamente los supuestos incluidos en la Convención de Ginebra, norma de rango superior, y por lo tanto la vulnera.

En segundo lugar, la misma letra b) dice que una persona se considerará admitida como refugiada cuando se le expida una autorización de residencia basada en este reconocimiento. Esto supone una nueva restricción que contradice el artículo 36 de la misma Ley de Asilo. El artículo 36 establece los efectos de la resolución, entre ellos el reconocimiento como persona merecedora de protección internacional. Es, en todo caso, desde la notificación de la resolución y no desde la expedición de autorización de residencia. Si así sucediera, debería en todo caso seguirse un proceso de revocación (artículo 44 de la Ley de Asilo) pero hasta entonces debería documentarse a la persona como refugiada.

En tercer lugar, habría que precisar el concepto de “grave delito común”. Es difícil definir qué es un delito común “grave” para los efectos de esta cláusula de exclusión, sobre todo porque el término “delito” tiene connotaciones diferentes según los distintos sistemas jurídicos. El artículo es muy explícito al referirse a los que lo sean “conforme al Código Penal español”, exigiendo además una tipología concreta (“ que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas o el patrimonio”), y siempre que se lleven a cabo “ con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas”, así como en los casos de la delincuencia organizada (artículo 282 bis.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en relación con los delitos enumerados. A modo de ejemplo, un delito de tráfico de droga, salvo que se demostrara que se hubiera cometido en el ámbito de una organización criminal, no podría ser considerado como cláusula de exclusión.

En España son “ delitos graves las infracciones que la ley castiga con pena grave” (artículo 13.1 CP), esto es, cuando tenga una pena de prisión, entre otras, de más de cinco años. Además, “ cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave” (artículo 13.4 CP). Es en este contexto donde no se puede perder de vista la exigencia probatoria de la comisión de estos delitos que, por todo lo expuesto con anterioridad, debe ser particularmente rigurosa.

A este respecto, sin embargo, el Manual de Procedimientos del ACNUR establece que en el contexto de la exclusión de la protección internacional se debe entender por “delito grave” una infracción castigada con la pena de muerte o con penas muy graves. Las infracciones sancionadas con penas menos graves no deberían ser causa de exclusión con arreglo al párrafo b de la sección F del artículo 1, aunque técnicamente tengan la denominación de “delitos graves” en el derecho penal del país del que se trate”[12]. La razón de esta interpretación es que no nos encontramos en el ámbito de la justicia ordinaria sino en el marco de la protección de los derechos humanos contra violaciones particularmente graves. Por esa razón los delitos deberían ser, a su vez, particularmente graves, en coherencia con el artículo 33.2 de la Convención de Ginebra de 1951[13].

Por lo tanto, será n ecesario establecer un equilibrio entre la naturaleza del delito que se presume ha cometido la persona interesada y el grado de persecución que ésta tema para determinar qué carácter predomina, si el de persona que ha delinquido o el de refugiado de buena fe. Deberán tenerse en cuenta todos los factores pertinentes (circunstancias atenuantes y/o agravantes, como las recogidas en los artículos 21, 22 y 23 del Código Penal, entre otras; cumplimiento de la pena; indulto; si el delito se cometió para escapar de la persecución sufrida; el tiempo transcurrido desde la [supuesta] comisión del delito; la posible minoría de edad de la persona refugiada en el momento del delito[14]; sistema de justicia del país en que tuvo lugar, etc.). La proporcionalidad a la hora de interpretar la aplicación de las cláusulas de exclusión, en consecuencia, se convierte en un principio fundamental e irrenunciable.

“ Como en toda excepción a una garantía con respecto a los derechos humanos, las cláusulas de exclusión deben aplicarse de manera proporcional a su objetivo, de modo que la gravedad de la infracción se sopese contra las consecuencias de la exclusión. Tal análisis de proporcionalidad, sin embargo, normalmente no se requeriría ante delitos contra la paz, delitos contra la humanidad, o actos que quepan dentro del artículo 1F(c), puesto que los actos tratados allí son atroces. Sigue siendo relevante, empero, con respecto a los delitos cubiertos por el artículo 1F(b) y los delitos de guerra menos graves correspondientes al artículo 1F(a)”[15]

Finalmente, el supuesto c) del apartado segundo se refiere a una persona “culpable de actos contrarios a las finalidades y los principios de las Naciones Unidas”, respecto a lo cual dice el ACNUR:

“ Dados los términos amplios y generales de las finalidades y los principios de las Naciones Unidas, el ámbito de esta categoría resulta algo falto de claridad y debería por ende leerse con cautela. De hecho, se aplica raras veces y, en muchos casos, es probable que se apliquen de todos modos los artículos 1F(a) o 1(F) b. El artículo 1F(c) sólo se aplica en circunstancias extremas ante actividades que ataquen los cimientos mismos de la coexistencia de la comunidad internacional. Tales actividades deben tener una dimensión internacional. Los delitos capaces de afectar la paz, la seguridad y las relaciones pacíficas entre los Estados, así como violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos encajarían dentro de esta categoría. En vista de que los artículos 1 y 2 de la Carta de las Naciones Unidas esencialmente fijan los principios fundamentales que deben enarbolar los Estados en sus relaciones mutuas, parecería en principio que solamente personas en posiciones de poder en un Estado o una entidad similar estarían en capacidad de cometer tales actos. En los casos que involucran un acto terrorista, la aplicación correcta del artículo 1F(c) implicaría una valoración sobre el grado en que el acto repercute en el plano internacional, en términos de su gravedad, impacto internacional, e implicaciones para la paz y seguridad internacionales”[16]

3.- Finalmente, el apartado 3 establece que las cláusulas de exclusión recogidas en el apartado 2 se aplicarán a “ las personas que inciten a la comisión de los delitos o actos mencionados en él, o bien participen en su comisión”, trasponiendo de manera literal el artículo 12.3 de la Directiva. A este respecto, como recoge el Título II del CP, no todo grado de participación determina el mismo grado de responsabilidad sino que dependerá de las circunstancias. Las mismas que hay que tener en cuenta a la hora de valorar la proporcionalidad de la aplicación o no de la cláusula de exclusión respecto del hecho cometido o del acto del que se es culpable.

4.- La conclusión nos obliga a tratar el tema del “terrorismo” y su encuadre como cláusula de exclusión. En primer lugar, hay que decir que la regulación de este concepto tan ampliamente utilizado como justificación de políticas diversas no es tan exhaustiva como pudiera ser. Existen distintas normas que recogen definiciones y tipologías de actos terroristas o listados de grupos considerados como tales no coincidentes entre sí. Pero no existe una definición de “terrorismo”. El marco no está determinado, lo que implica que decisiones políticas más o menos interesadas puedan incluir en esas listas a tal grupo o excluir a tal otro en función de las circunstancias. Y no sólo eso sino que la inexistencia de un concepto unificado y conciso ha supuesto numerosas violaciones de derechos humanos bajo la bandera de la “lucha o guerra contra el terrorismo”: desde invasiones de otros estados a torturas, desapariciones y ejecuciones extrajudiciales, pasando por cárceles ilegales.

“ En Derecho Internacional el término “terrorismo” apareció por primera vez en dos convenios recientes (Convenio Internacional de la ONU para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos por Bombas, de 1997, y el Convenio Internacional de la ONU para la Represión de la Financiación del Terrorismo, de 1999), sin embargo, y no deja de resultar paradójico, no se define “terrorismo” en ningún lugar.

“Por lo que respecta a Naciones Unidas, diversas resoluciones del Consejo de Seguridad (1.269, 1.378 y 1.566) sólo incorporan elementos descriptivos, pero tampoco lo definen, mientras que la Declaración de la Asamblea General de 9 de diciembre de 1994 contiene una definición más léxica que jurídica.

“De la Unión Europea destaca la Posición Común de 27 de diciembre de 2001, que consigna un conjunto de acciones que deben ser consideradas como terroristas, así como la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 sobre la lucha contra el terrorismo (aprobada durante la presidencia semestral española), que de nuevo eludió la definición de terrorismo (pero sí define “organización terrorista”), aunque especificó un catálogo de acciones terroristas. Esta relación de documentos explica la dificultad de alcanzar un consenso sobre qué es terrorismo y en esta indefinición las víctimas siempre son los más desprotegidos: los refugiados y los inmigrantes”[17]

Preguntas como ¿cuál es la distinción entre el terrorismo y las luchas legítimas por el derecho a la libre determinación o contra una dictadura? o ¿cuál es la diferencia, entonces, entre terroristas y combatientes legales? son preguntas esenciales para determinar la normativa aplicable y si lo es o no el Derecho Internacional Humanitario y, en consecuencia, si a la persona le es aplicable una cláusula de exclusión[18].

Será en este contexto donde habrá que valorar “la pertenencia a un grupo considerado como terrorista” o la comisión de “actos considerados como terrositas” como cláusula de exclusión. A este respecto, el 12 de noviembre de 2001 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptó la resolución 1377 (2001), en la que “destaca que los actos de terrorismo internacional son contrarios a los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y que la financiación, la planificación y la preparación de actos de terrorismo internacional, así como todas las demás formas de apoyo a esos actos, son igualmente contrarios a los propósitos y principios de [esta]”, posición recogida a su vez por el Considerando 22 de la Directiva 83/2004[19].

Además, el 27 de diciembre de 2001, con el fin de aplicar la Resolución 1373 (2001), el Consejo de la Unión Europea adoptó la Posición común 2001/931/PESC, sobre la aplicación de medidas específicas de lucha contra el terrorismo (DO L 344, p. 93)[20], que incluía un anexo titulado “ Primera lista de personas, grupos y entidades a que se refiere el artículo 1 […]”, actualizado posteriormente por la Posición común 2002/340/PESC del Consejo, de 2 de mayo de 2002 (DO L 116, p. 75).

En este marco resulta de especial relevancia la sentencia del TJUE de 09/11/2010, que interpreta los artículos 12.2.b) y 12.2.c) de la Directiva 83/2004. La sentencia alude a las consultas hechas por el Tribunal Federal Administrativo alemán al objeto de interpretar el artículo 12.2, apartados b) y c). El caso se refiere a dos personas de origen kurdo-turco que alegaron pertenecer al PKK, grupo considerado como terrorista por la UE. Tras serles denegada su petición de asilo, por considerar que estaban incursos en una cláusula de exclusión (por su pertenencia a dicho grupo), el órgano de apelación revocó esa decisión y los reconoció como refugiados. La administración recurrió la resolución ante el Tribunal Federal Administrativo. Y es éste el que eleva al TJUE las cuestiones prejudiciales objeto de la sentencia, que recoge:

La norma marco a tener en cuenta es la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de las personas refugiadas.

Los actos de naturaleza terrorista podrán ser encuadrables tanto en el apartado b) como en el c) del artículo 12.2 de la Directiva.

Sólo podrá ser así considerado cuando haya “motivos fundados”.

La persona susceptible de ser excluida debe reunir los requisitos para ser considerada como refugiada.

La valoración hay que realizarla tras haber procedido a una evaluación de los hechos concretos en cada caso individual.

En este contexto la conclusión a la que llega el Alto tribunal es que“ el mero hecho de que la persona de que se trata haya pertenecido a esa organización no puede llevar aparejada su exclusión automática del estatuto de refugiado en virtud de las citadas disposiciones”.

Además, las cláusulas de exclusión establecidas del artículo 12.2.b) y c) de la Directiva tampoco pueden aplicarse forzosa y automáticamente a la participación en las actividades de un grupo terrorista en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Decisión marco 2002/475[21].

Luego, según el TJUE, “ habida cuenta del nivel de prueba exigido por el apartado 2 del artículo 12 de la Directiva, para poder aplicar las cláusulas de exclusión contenidas en las letras b) y c) de dicho apartado 2 es necesario poder imputar a la persona interesada una parte de la responsabilidad por los actos cometidos por la organización de que se trate durante el período en que era miembro de ésta”, una responsabilidad individual en la comisión de dichos actos que deberá apreciarse a la luz de criterios objetivos y subjetivos[22].

Antecedentes. Art. 17, 1, d) de la Directiva 2004/83, que configura como causa de exclusión “(…) si existen motivos fundados para considerar que constituyen un peligro para la comunidad o para la seguridad del Estado miembro donde se encuentren”.

El artículo 33,2 de la Convención de Ginebra, tras enunciar en el párrafo 1 la prohibición de devolución (refoulement), dispone:Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país.

Comentario. El artículo 9 de la ley de asilo parece reproducir el artículo 33.2 de la Convención de 1951 sobre las excepciones al principio de no devolución, pero no es así. El artículo de la Convención regula el trato que se dispensa a los refugiados, es decir, a personas a quienes se ha reconocido previamente esa condición y prevé, en determinadas circunstancias, una excepción al principio de no devolución. Por lo tanto, no es una causa de denegación de la condición de refugiado ni debería serlo en el ordenamiento español, ya que reduce indebidamente el acceso a la protección internacional.

La Directiva por su parte, lo considera causa de exclusión, no de denegación.

Antecedentes. Artículo 15 de la Directiva 2004/83/CE del Consejo.

Comentario. Entendemos que el segundo de los supuestos permite una interpretación amplia. Además durante el debate parlamentario se suprimió la exigencia de que la violencia indiscriminada se tradujera en amenazas individualizadas.

Los supuestos de daños graves se han ido aquilatando a partir de la interpretación de la Convención de Ginebra efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A partir de las sentencias del tribunal, la Unión Europea ha ido construyendo un estatuto formado por los derechos subjetivos de las personas que se encuentran en estas condiciones y que los Estados han reconocido. En cuanto a qué circunstancias hacen a la persona merecedora de esta protección, existe un debate muy importante sobre si se debe reconocer sólo a las violaciones de derechos recogidas en el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (prohibición de tortura y malos tratos) y algún otro, o si podría ampliarse a las situaciones contempladas por otros artículos del Convenio.

Por lo tanto, aunque de momento se está aplicando sólo en relación con unos pocos artículos del Convenio Europeo de DDHH, no descartamos que se vaya aplicando a casos de vulneración de otros derechos. Si bien es cierto que de momento se ha configurado como numerus clausus, seguiremos muy de cerca la Jurisprudencia del TEDH y de la interpretación que haga la Oficina Europea de Asilo[23], que irán determinando el alcance de la protección subsidiaria.

En todo caso, entendemos que el segundo de los supuestos permite una interpretación amplia y también el tercero, respecto del cual durante el debate parlamentario se suprimió la exigencia de que la violencia indiscriminada se tradujera en amenazas individualizadas. En este caso la redacción de la Ley española mejora lo dispuesto en el art. 15 c, de la Directiva que requiere “amenazas graves e individuales” contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por violencia indiscriminada (..)”.

Es importante tener en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la letra c) del artículo 15 de la Directiva en el sentido de no exigir que la amenaza sea individual, en su sentencia del 17 de febrero de 2009 dictada en el caso Elgafaji c/ Países Bajos ya citada en el comentario al artículo 4 de la Ley. La sentencia dice:

- “(…) el artículo 15 letra c) de la Directiva cubre un riesgo de daño más general (parágrafo 33)

- “Más que actos de violencia determinados, esta disposición contempla más ampliamente las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil (…) inherentes a una situación general de “conflicto armado internacional o interno”. Finalmente, la violencia que origina dichas amenazas se califica de “indiscriminada” término que implica que puede extenderse a personas sin consideración de su situación personal. (parágrafo 34)

- En este contexto, debe considerarse que el término “individual” cubre los daños dirigidos contra civiles sin consideración de su identidad , cuando el grado de violencia indiscriminada del conflicto armado (…) llega a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio, a un riesgo real de sufrir las amenazas graves a que se refiere el art. 15 c) de la Directiva.” (parágrafo 35).

- “Esta interpretación (…) no queda desvirtuada por el tenor del vigesimosexto considerando de ésta, según la cual “los riesgos a los que en general se ve expuesta la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí misma una amenaza individual que pueda calificarse como daño grave” (parágrafo 36)

- (…) su redacción reserva mediante el término “no suelen” la hipótesis de una situación excepcional que esté caracterizada por un nivel de riesgo tan elevado que existan motivos fundados para creer que esa persona sufriría individualmente el riesgo de que se trata” (parágrafo 37)

- El carácter excepcional de esta situación también queda confirmado por el hecho de que la protección de que se trata es subsidiaria (…) “ (parágrafo 38).

La sentencia termina declarando que el artículo 15 c) debe interpretarse de la siguiente manera:

“- La existencia de amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de protección subsidiaria no está supeditada al requisito de que éste aporte la prueba de que está afectado específicamente debido a elementos propios de su situación personal;

- La existencia de tales amenazas puede considerarse acreditada, excepcionalmente, cuando el gado de violencia indiscriminada que caracteriza el conflicto armado existente (…) llega a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país (..) o región de que se trate se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio (..) a un riesgo real de sufrir dichas amenazas .”

Antecedentes. Artículo 17 de la Directiva 2004/83/CE del Consejo[24]; sin embargo la Directiva lo refiere a la comisión de delitos definidos en instrumentos internacionales mientras que este artículo remite a la legislación penal española.

Comentario. Reiteramos el ya realizado a los artículos 8 y 9 dada la estrecha relación entre la protección otorgada a las personas refugiadas y a las merecedoras de la protección subsidiaria.

Sin embargo, y sobre la base de esa misma relación, la ley introduce una causa más para excluir la protección subsidiaria de las que prevé para el estatuto de refugiado, referida a que la persona pueda ser un peligro para la seguridad o el orden público, lo que genera confusión.

1.- Para realizar una correcta evaluación se deben tener en cuenta a nivel normativo los siguientes aspectos:

• Así como la Convención de 1951 es la norma internacional de referencia para las personas refugiadas, no existe ninguna como tal para las beneficiarias de la protección subsidiaria.

• Habrá que tener cuenta los artículos 3 del CEDH y de la Convención contra la Tortura, Penas Crueles y Otros Tratos Inhumanos o Degradantes y el artículo 19 de la Carta Europea de Derechos Humanos, así como la jurisprudencia aplicable, sin olvidar que estas normas no configuran ningún estatuto de protección internacional sino únicamente el principio de no devolución en caso de riesgo grave para la integridad física y/o psíquica de la personas.

• Es cierto que la Directiva recoge el supuesto añadido, d), pero también es cierto que ésta no es más que una norma de mínimos lo cual no debe suponer obligatoriedad ninguna.

• Del mismo modo, esta Directiva no configura de una manera expresa y clara el principio de no devolución para las personas beneficiarias de la protección subsidiaria. Así, aunque en principio el contenido del Capítulo VII de la Directiva se configura tanto para las personas refugiadas como beneficiarias de la protección subsidiaria, se deja la potestad a los estados para que sea así (artículo 20.2), refiriéndose en el siguiente artículo (21) exclusivamente a las reconocidas como refugiadas.

Sin embargo, la norma española ha optado por establecer el principio de no devolución en ambos casos (artículo 5 de la Ley) igualando ambos estatutos de protección, como recoge el preámbulo de la ley:

“ En esta línea, debe destacarse que la ley regula la protección subsidiaria siguiendo las mismas pautas utilizadas con el derecho de asilo. Ello es consecuencia lógica de la voluntad de unificar en su práctica totalidad ambos regímenes de protección, atendiendo a que, más allá de las diferencias que puedan existir entre las causas que justifican uno y otro, el propósito común de ambos es que las personas beneficiarias reciban una protección, frente a riesgos para su vida, integridad física o libertad, que no pueden encontrar en sus países de origen”

Si esto es así ¿por qué ampliar las causas de exclusión a los beneficiarios de protección subsidiaria?

Una vez expuesta por la norma la intención de igualar ambos estatutos de protección, el desnivelarlos mediante este apartado d) es ir contra el principio de igualdad, que sólo permite un tratamiento diferenciado cuando resulte necesario y se justifique[25]. Es obvio que estamos ante dos estatutos a los que se llega de forma diferente, con supuestos de hecho distintos, pero lo que hay que tener en cuenta es la protección ofrecida, que en teoría es la misma. Sin embargo, a la hora de poderla excluir o revocar, las condiciones son más gravosas para las personas beneficiarias de la protección subsidiaria que para aquéllas con estatuto de asilo. La falta de justificación de esta excepción contradice la jurisprudencia de nuestros tribunales, más aún cuando se hace con una enumeración de conceptos jurídicos indeterminados. ¿Qué significa “peligro para la seguridad interior o exterior de España? ¿Y “peligro para el orden público”? ¿Quién y cómo lo determina?

Es evidente que la excusa de que así viene redactado en la Directiva no es suficiente cuando puede ir en contra de otras normas y cuando no se especifican ni determinan los conceptos mencionados, lo que abre la puerta a una posible arbitrariedad que en ningún modo puede casar con una exclusión de protección internacional, que debe interpretarse de forma restrictiva.

2.- La normativa en que debe basarse el contenido de la protección subsidiaria, más allá de lo previsto en la Ley 12/2009, es el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y el art. 3 de la Convención contra la Tortura, que no establece excepción alguna a la prohibición de devolución si existe riesgo real para la persona y para la que ninguna de estas dos convenciones prevé estatuto de protección alguno.

Así lo establece a su vez la Audiencia Nacional en su sentencia de 4 de marzo de 2005 (Sala CA, sección 8ª, recurso 566/2003), en un caso en el que se imputaba a una persona haber cometido actos terroristas:

“…sobre el recurrente pende en Argelia una sentencia en rebeldía en la que se le condena a muerte, por lo que, como bien expresa (y también pide en forma subsidiaria el interesado) la Instructora del expediente “bajo ningún concepto el solicitante puede ser devuelto a su país de origen, Argelia, en virtud de los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, recomendación no contemplada en el acto administrativo, por lo que este Tribunal es del criterio que procede acordar expresamente su no devolución al país norteafricano, al amparo del artículo 17.3 de la Ley de Asilo [Ley 5/1984] , en relación con el artículo 33.1 de la Convención de Ginebra, al que aquél se remite, y ello sin perjuicio de la posible materialización de una expulsión, en su caso, a un tercer país desde el que hubiere accedido a nuestro territorio nacional, siempre y cuando ofreciere garantías de protección...”

En general y siguiendo la recomendación contenida en la Hoja informativa del ACNUR: “El Artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales”[26]:

· El artículo 3 ha sido interpretado por el Tribunal como un medio efectivo de protección contra todas las formas de retorno a lugares en donde existe riesgo de que el individuo pueda ser sometido a tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes.

· El ámbito de protección que brinda el artículo 3 es más amplio que el previsto por la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 de las Naciones Unidas, aunque resulta más limitado en otros aspectos.

· El artículo 3 del Convenio ha sido interpretado en el sentido de otorgar protección contra del regreso, tanto directo como indirecto, al lugar de origen de la persona[27].

· La aplicación del artículo 3 del Convenio no se limita a casos que impliquen malos tratos o tortura. El Tribunal también ha considerado, por ejemplo, que unas deficientes condiciones médicas también pueden llevar a la protección de dicho artículo[28].

· El artículo 3 se encuentra entre los no derogables, según el artículo 15.2 del Convenio y debe prevalecer incluso “en tiempos de guerra u otras emergencias públicas que amenacen la vida de la nación” (artículo 15.1 del Convenio). Además, a diferencia de otros derechos y libertades incluidos en el Convenio, el artículo 3 no permite limitaciones por ley en ninguna circunstancia, aunque se trate de razones de seguridad, orden público u otras causas[29].

· La medida de no devolución se aplica: “cuando el peligro proviene de personas o grupos de personas que no son funcionarios públicos. Sin embargo, debe demostrarse que el riesgo es real y que las autoridades del Estado receptor no son capaces de evitar el riesgo mediante una protección apropiada”[30].

· Debe demostrarse que existen “razones sustanciales” para creer que la persona se enfrenta a “un riesgo real” de ser sometido a tratos contrarios al artículo 3 en el país al cual se le enviaría. Debe ser un examen riguroso y actual, no siendo una simple posibilidad de malos tratos suficiente para entender violentado el artículo 3.

Finalmente, según el Manual de procedimiento de ACNUR, las cláusulas de exclusión deberán aplicarse de forma restrictiva debido a su carácter y a las graves consecuencias de su aplicación a una persona que tema ser perseguida.

Antecedentes. Este artículo reproduce, en el ámbito de la protección subsidiaria, las mismas causas de denegación del asilo que contempla el artículo 9.

Comentario. Mismo comentario al art. 9 de la Ley.

Antecedentes. Artículo 6 de la Directiva de definición (2004/83/CE del Consejo)

Comentario. Resulta muy importante el reconocimiento de la existencia de otros agentes perseguidores aparte del Estado en sentido estricto, comprendiendo a otras entidades u organizaciones frente a las cuales no exista protección efectiva, tales como grupos armados, facciones, organizaciones guerrilleras, etc., o incluso la familia o entorno comunitario en los casos de persecución por motivos de género o en los que concurren aspectos de género.

Un problema muy grave al que nos enfrentamos actualmente en la práctica administrativa es el de las organizaciones delictivas, para lo cual son de gran utilidad las Directrices del ACNUR sobre solicitudes de asilo relativas a víctimas de crimen organizado, de marzo de 2010 que, en nuestra opinión, la Administración española debe tener en cuenta.

La cuestión principal es determinar en qué casos las víctimas del crimen organizado o actividades relacionadas con grupos de este tipo se consideran necesitadas de protección internacional de acuerdo con la Convención de Ginebra. Desde el punto de vista legal, el incremento de solicitudes de asilo relacionadas con las bandas organizadas, especialmente de Centroamérica, hace necesario poner en relación la forma de actuación de estas bandas, la elección de sus víctimas, el posible papel del Estado y los posibles nexos con los motivos exigidos por la Convención de Ginebra para merecer la consideración de refugiado, todo lo cual examinan las Directrices de ACNUR de marzo de 2010 mencionadas más arriba.

En la mayoría de las solicitudes la persecución la ejercen bandas criminales y grupos similares no estatales. Tal y como estipula el Manual de procedimientos del ACNUR para determinar la condición de refugiado, la persecución puede provenir de una parte de la población que no respeta los estándares establecidos por las leyes del país. La discriminación grave y otros actos ofensivos cometidos por la población local pueden ser considerados como persecución si son tolerados por las autoridades o si estas no quieren o no pueden ofrecer una protección efectiva. Cuando el riesgo de persecución se ejerce por agentes no estatales, debe fundamentarse la conexión causal.

El que la persona que huye de la violencia de las bandas organizadas decida o no solicitar protección internacional dependerá de varios factores, entre otros el riesgo para el solicitante, la gravedad y la violencia de los abusos sufridos, la conexión con los supuestos contenidos en la Convención de Ginebra de 1951, su participación en las actividades de la banda, así como el grado de protección estatal en sus países. Obviamente, en la mayoría de las solicitudes deben tomarse con cautela las consideraciones sobre exclusión.

En las solicitudes formuladas por niños y mujeres son particularmente importantes las consideraciones sobre edad y aspectos relacionados con el género. Resulta esencial que estas circunstancias no sean desestimadas durante el estudio de la solicitud. Para valorar el temor fundado de persecución es importante tener en cuenta los factores relativos al perfil del solicitante, incluyendo sus antecedentes, experiencias, actividades y situación familiar.

Como se ha dicho en el comentario al artículo 7 de esta Ley, al que nos remitimos, habitualmente la persecución por motivo de género o con componente de género (hacia las mujeres en general y hacia el colectivo LGBT) se perpetra por agentes no estatales como la familia, la comunidad o el círculo social.

El avance que supone la actual regulación legal es indudable. Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia a la ley de asilo anterior era en muchas ocasiones restrictiva a la hora de reconocer persecución por agentes no estatales. Por ejemplo, una sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2005 relativa a una mujer que huía de un matrimonio forzado se excusaba en el hecho de que esa persecución era “extraoficial”, no promovida por las autoridades, para denegar la protección.

Sin embargo, otras sentencias, entre otras las de la Audiencia Nacional 19 de diciembre de 2008 y de 13 de enero de 2009, rec. nº 1528/2007) en casos de persecución por agentes no estatales, reconocían:

“cuando la población local comete serios actos de discriminación y otras ofensas, se pueden considerar como actos de persecución si son deliberadamente tolerados por las autoridades, o si éstas se niegan a proporcionar una protección eficaz o son incapaces de hacerlo”.

La misma jurisprudencia declaraba que la relación causal puede darse: a) cuando existe un riesgo real de persecución por un agente no estatal por razones relacionadas con uno de los motivos de la Convención, tanto si la omisión por el Estado de brindar protección al solicitante está relacionada o no con la Convención; o b) cuando el riesgo de persecución por un agente no estatal no esté relacionado con un motivo de la Convención, pero la incapacidad y renuencia del Estado de dar protección es por un motivo de la Convención.

Antecedentes.El artículo reproduce casi exactamente el Art. 7 de la Directiva 2004/83/CE.

Comentario. El concepto y extensión de los agentes de protección fue objeto de gran polémica en el proceso de elaboración de las directivas de la UE. La ley de asilo española recogió finalmente las propuestas de las organizaciones de defensa del derecho de asilo, aunque hubiera sido deseable que la redacción del apartado tercero en vez de utilizar la expresión “actos pertinentes” hubiera hecho referencia directamente a las resoluciones o acuerdos del Consejo de la UE. La Directiva 2004/83/CE respecto a esta cuestión señala exclusivamente como referencia la orientación que se desprenda de los actos pertinentes del Consejo.

En todo caso la consideración como agentes de protección debe ser restrictiva y por lo tanto el contenido de la ley debe interpretarse en este sentido. Para que puedan proteger de manera eficaz y efectiva, las autoridades deben tener los medios necesarios para prevenir las violaciones de derechos humanos.

Antecedentes. Art. 5 de la Directiva 2004/83/CE.

Comentario. Las circunstancias o actuaciones que dan lugar a la protección internacional pueden haberse producido después de abandonar la persona su país de origen o de procedencia, en el caso de los apátridas. Es el caso de las personas que tras salir del país, formulen críticas contra el régimen o realicen actividades prohibidas en el ejercicio de su derecho de libertad de expresión, reunión, etc. Por ejemplo, el caso de una persona que al llegar a España crea un blog de denuncia o con un contenido prohibido en su país de origen, etc. Han sido reconocidos como tales diplomáticos y otros funcionarios que prestan servicios en el extranjero, prisioneros de guerra, estudiantes, trabajadores migrantes y otras personas.

Por lo que respecta al párrafo segundo, al no salvar el pleno ejercicio de los derechos del solicitante, como el de libertad de expresión o reunión, corre el riesgo de dar cabida a una superada teoría de los riesgos asumidos que limite tanto la protección a los refugiados como las libertades públicas de quienes se encuentran fuera de sus países de origen.

Podría haberse suprimido ese segundo párrafo sin problemas, puesto que lo que hay que evaluar en cada solicitud de asilo es el temor fundado a ser perseguido por los motivos alegados y el riesgo real que se correría en el caso de ser devuelto a su país, más allá de las circunstancias por las cuales se ha generado (intencionadamente o no) dicho riesgo.

Antecedentes. Artículo 5 de la Ley 5/84 y artículo 16.1 de la Directiva 2005/85.

Comentario. Respecto a la exclusión de los ciudadanos comunitarios, hacemos el mismo comentario al párrafo 1 de este artículo que el realizado a los artículos 1, 2 y 6 de la Ley.

El artículo exige la presencia en el territorio español, a lo que nos referiremos a continuación.

Por lo que respecta al derecho a asistencia letrada gratuita, durante la tramitación de la ley se acogió la propuesta de CEAR de equiparar estos derechos con los previstos en la ley de Extranjería (L.O. 4/2000) por lo que en el texto definitivo la asistencia se presta en todo el procedimiento y no sólo en la formalización de la solicitud.

El artículo 16.1 de la Directiva 2005/85 garantiza, en cualquier momento del procedimiento, el acceso del abogado a la información que obre en el expediente del solicitante y a obtener copia del mismo.

El artículo 16, 1 de la Directiva, mucho más detallado que la regulación española, prevé que sólo se podrá denegar el acceso cuando pudiera suponer la divulgación de información o de fuentes que comprometan la seguridad nacional, la seguridad de las organizaciones o personas que proporcionan la información o la seguridad de las personas a las que se refiere la información; o cuando se vieran comprometidos los intereses de la investigación de las solicitudes de protección por las autoridades competentes de los estados miembro o las relaciones internacionales de estos últimos. Estas causas deberán recogerse en el reglamento de la ley.

La denegación deberá ser motivada y nunca podrá referirse a la totalidad del expediente.

En cuanto a la posible comunicación con el abogado y la intervención de éste, es importante precisar el momento en que empieza, especialmente en el caso de los polizones.

En cuanto a la presencia de intérprete, el artículo se remite igualmente a lo previsto en el art. 22 de la Ley 4/2000. La cuestión del idioma es de vital importancia. Tanto al redactar la petición de asilo como en todo el proceso, resulta fundamental que el solicitante pueda expresar con rigor y la debida extensión los motivos de persecución, sus circunstancias personales, etc., ya que de los detalles y la verosimilitud de su relato puede depender la resolución favorable de su solicitud.

El apartado tercero establece que la presentación de la solicitud conllevará la valoración de las circunstancias determinantes del reconocimiento de la condición de refugiado así como de la concesión de la protección subsidiaria. Se deduce de ello que la Administración tiene la obligación de estudiar la concurrencia o no de ambas figuras de protección y ello aunque el solicitante no lo mencione. Hay que tener en cuenta que el 70% de las solicitudes, más o menos, se formulan sin asistencia de abogado.

Por ello, la práctica que se ha dado en algunos casos de obligar al solicitante a precisar qué tipo de protección que solicita es ilegal a la vista de este artículo.

Como se ha dicho ya, es muy importante evitar que la aparición de la protección subsidiaria en el sistema normativo español tenga por consecuencia que la Administración aplique esta figura de forma expansiva a costa de reducir los casos de reconocimiento de la condición de refugiado.

Por lo tanto, es muy importante que en la redacción de la solicitud no se pida genéricamente protección internacional sino que se pida, cuando proceda, en primer lugar el reconocimiento de la condición de refugiado y sólo en segundo lugar la protección subsidiaria.

Por esta misma razón, es también importante, al formular recurso, no ajustarse a lo que la persona hubiera dicho en su solicitud acerca del tipo de protección que impetra, sino que, basándose en esta obligación legal, se debe pedir el reconocimiento de ambas figuras de protección.

En vía contenciosa los Abogados del Estado han argumentado hasta ahora que si no se había solicitado una figura de protección en vía administrativa ello no podía hacerse en vía jurisdiccional, por tratarse de una jurisdicción revisora.

A ello hay que oponer que la ley establece un único procedimiento para valorar la concurrencia de una u otra figura de protección.

Antecedentes. Art. 6,2. de la Directiva 2005/85 de Procedimiento. Art. 4.4 de la Ley 5/84.

Comentario.Lo primero a destacar respecto del procedimiento en esta nueva Ley es la desaparición de la posibilidad de solicitar asilo en las misiones diplomáticas o embajadas españolas en el extranjero, lo que constituye un grave retroceso y cierra una puerta más a la ya escasa protección internacional efectiva a las personas que se ven obligadas a abandonar su país.

No existe argumento alguno que justifique esa restricción: la Directiva de procedimiento no lo prohíbe, sino que contempla esa posibilidad en su art. 3.2, que prevé que la no aplicación de la Directiva a las solicitudes de asilo diplomático o territorial presentadas en las representaciones de los Estados miembros, dejando, pues, esa posibilidad a la propia regulación de los Estados.

Tampoco se ha producido ni mucho menos un abuso de esta posibilidad al amparo de la normativa anterior. Por el contrario, en los últimos años se ha registrado un brusco descenso de las solicitudes de asilo en España debido entre otras cosas a la política de control de fronteras, por lo que las cifras de concesión del estatuto resultan mínimas.

La desaparición de la vía diplomática no queda compensada con la introducción del artículo 38. Aunque este artículo se titula “ solicitudes de protección internacional en embajadas y consulados”, lo que podría suscitar confusión, no se trata de una vía diplomática, como comentaremos en su lugar, sino de una previsión discrecional de traslado a España para poder formular la petición una vez se encuentre la persona en territorio nacional.

El artículo se remite al Reglamento de desarrollo de la ley para determinar las condiciones de acceso a las embajadas y la forma de evaluar la necesidad de traslado a España.

En cuanto al plazo. El artículo establece un plazo de un mes para la presentación de la solicitud desde la entrada en territorio español o desde que se produzcan los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves, lo que constituye un grave retroceso en el derecho de acceso al procedimiento de asilo en España. En el sistema anterior la única referencia temporal se encontraba en el artículo 7.2 del reglamento y constituía una presunción iuris tantum de la concurrencia de una circunstancia que permitía la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo, pero que admitía prueba en contrario.

Bajo la normativa anterior se dictaron sentencias que estimaban el transcurso del plazo de un mes sin presentar la solicitud como prueba de que no existía el temor fundado o que éste había desaparecido: “(…) la tardanza en más de un mes desde su entrada en España para efectuar su solicitud hace presumir la ausencia de miedo al retorno a su país, lo que corrobora aún más la inverosimilitud del relato de persecución (sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2005, rec. nº 903/2003).

Sin embargo en otras sentencias el Tribunal Supremo argumentó cómo la tardanza de más de un mes en presentar la solicitud de asilo no debe, por sí misma, convertir en inverosímil la persecución alegada.

En general pero sobre todo en los casos de persecución por motivos de género (agresión, matrimonio forzado, amenazas de mutilación genital femenina) el Tribunal Supremo reconoce que esa tardanza puede basarse en múltiples factores como el miedo a presentarse ante las Fuerzas de Seguridad, la vergüenza de relatar su historia ante las autoridades o el desconocimiento mismo de su derecho a solicitar asilo y el procedimiento correspondiente para llevarlo a cabo.

“(…) que razonablemente podía sentir temor o reparo en comparecer ante las Autoridades y Fuerzas de Seguridad españolas y explicar las por las que había huido de su país (STS de 6 de octubre de 2006 dictada en el recurso nº 6597/2003, relativa a una mujer nigeriana que huía de una mutilación genital).

En definitiva, hay que tener en cuenta las enormes dificultades psicológicas y sociales a las que se suelen enfrentar las personas que solicitan asilo y la dificultad que tienen de acceder a información sobre las alternativas jurídicas en cada circunstancia concreta, por el desconocimiento del procedimiento que tienen los solicitantes e incluso en ocasiones, la propia Administración. Por ello no se debería haber introducido ninguna referencia temporal con el fin de limitar, impedir o conllevar la inadmisión o la denegación de una solicitud de asilo.

Tampoco este límite de tiempo se encuentra en los instrumentos comunitarios sino que, por el contrario, el artículo 8 de la Directiva 2005/85 establece que los Estados miembros “ garantizarán que las solicitudes de asilo no se rechacen ni excluyan del examen por el único motivo de no haberse presentado tan pronto como fuere posible”.

Siendo la normativa comunitaria de aplicación directa y marcando las Directivas estándares mínimos que no se pueden reducir, el límite temporal de la ley de asilo española debe ceder ante la superior jerarquía de la Directiva cuando la solicitud pretenda rechazarse por esta causa.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del anterior artículo 7.2 del Reglamento de Asilo establecía que la presentación de la solicitud de asilo tras más de un mes de estancia ilegal no permitía presumir que fueran manifiestamente falsos o inverosímiles los hechos alegados, y por lo tanto causa de inadmisión a trámite automática, sino que se debía analizar esos hechos para comprobar si tenían entidad bastante para desvirtuar tal presunción[31].

Por otro lado, la ley no prevé nada para el caso de que la dilación en formalizar la solicitud de asilo sea imputable a la Administración. Y no ha acogido la propuesta de fijar un plazo máximo para la formalización de la solicitud de asilo una vez expresada la voluntad de hacerlo, para eliminar el tiempo excesivo de privación de libertad en puesto fronterizo.

Se propuso también durante la tramitación de la ley expedir algún tipo de documentación provisional acreditativa de la voluntad de una persona de solicitar asilo en espera de la formalización para impedir que la estancia se considere irregular y se le incoen expedientes sancionadores. En todo caso es muy recomendable hacerlo constar de forma expresa.

En cuanto a la entrevista personal a que se refiere el párrafo cuarto, no debería suplir la necesidad de la audiencia personal prevista en el artículo 12 de la Directiva 85/2005. La Ley de asilo no regula este trámite a pesar de la insistencia de CEAR en la necesidad de practicar esta audiencia en fase de instrucción. En cualquier caso no parece muy oportuna su inclusión en el artículo referido a la presentación de la solicitud.

La Directiva en su artículo 12, 2, b prevé la posibilidad de excluir la audiencia personal cuando la autoridad competente ya se haya reunido con el solicitante con el fin de ayudarle a rellenar su solicitud y de facilitarle la información básica en relación con ella.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que en la práctica española la entrevista para formular la solicitud consiste en que un funcionario, que no siempre tiene la preparación adecuada, apenas toma nota de los datos que le dan, sin entrar en nada más, alejada de lo que la Directiva prevé en el párrafo 3 de su artículo 13, que requiere que esa persona tenga una preparación específica para ese trabajo.

Por lo tanto, el Reglamento debería establecer la posibilidad de celebrar nuevas audiencias con el interesado con la máxima amplitud y exigir que se motive la negativa a celebrar la audiencia personal. Hasta el momento la Administración simplemente declara que no lo considera necesario, sin motivación alguna. Por lo tanto se debería recoger la exigencia de una motivación real y rigurosa cuando la Administración pretenda excluir el trámite de audiencia y además, la obligación de comunicarlo al interesado para que recurra si lo estima conveniente.

La solicitud debe ser individual, conforme a lo establecido en el artículo 6.2 de la Directiva de Procedimientos de Asilo, relativo al derecho del adulto a presentar solicitud independiente, que es también la práctica habitual en el procedimiento de asilo español.

Las autoridades a las que puedan dirigirse las personas que deseen solicitar asilo deberán estar en condiciones de aconsejar sobre la presentación de la solicitud, de acuerdo con lo previsto en el art. 6, 5 de la Directiva de Procedimiento (2005/85/CE).

Por lo que respecta a la previsión del párrafo 5 del artículo, es necesario que el procedimiento de asilo se desarrolle en unas condiciones adecuadas desde el punto de vista de género. Debe insistirse en la necesidad de una formación adecuada en materia de género del personal con diferentes responsabilidades a lo largo del procedimiento, la atención a la posible identificación de solicitudes de asilo con entidad propia (cuando una persona es acompañante de un solicitante de asilo, por ejemplo, esposa del solicitante) y las condiciones adecuadas de la entrevista. Las personas que reciban una solicitud hecha por una mujer deben ser mujeres y estar especialmente preparadas para obtener la información pertinente de la persona sobre persecución por razón de género.

Antecedentes. Artículos 10 y 11 de la Directiva 2005/85/CE sobre normas mínimas de procedimiento.

Comentario. De constituir en el proyecto de ley un mero catálogo de obligaciones, este artículo ha pasado a recoger también y en primer lugar, los derechos de los solicitantes de asilo, aceptando íntegramente la propuesta de CEAR en tal sentido.

La relación de deberes coincide en general con la incluida en el Art. 11 de la Directiva 2005/85/CE de normas mínimas de procedimiento. Entre las obligaciones se encuentra la de permitir que se graben las declaraciones del solicitante siempre que se le haya informado previamente. En todo caso, y aunque la Ley no lo menciona, debe garantizarse la confidencialidad de los datos e informaciones que suministre, de acuerdo con la normativa de protección de datos.

En el comentario al artículo anterior se ha hecho referencia al artículo 8 de la Directiva 2005/85, que exige a los Estados miembros garantizar que las solicitudes de asilo no se rechacen ni excluyan del examen por el único motivo de no haberse presentado tan pronto como era posible. Como esta Directiva ya es de aplicación directa, la previsión debe tenerse en cuenta en relación con el plazo de presentación, entendiendo que la comparecencia deberá producirse con la mayor prontitud posible desde la entrada en España o desde que se hayan producido los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o de daños graves, salvo que existan circunstancias personales que justifiquen la demora.

Aunque el artículo no lo dice, la labor de instrucción no corresponde solo al solicitante sino también a la Administración. Hay que insistir sobre este punto porque en la práctica la Administración nuca propone prueba.

Comentario. La presentación de la solicitud suspende la devolución o extradición, pero el párrafo 3 del artículo prevé como excepción la posibilidad de entregar o extraditar a un solicitante a otro estado miembro de la Unión Europea en virtud de las obligaciones dimanantes de una orden de detención y entrega u otro tipo de mandamiento, o a un país tercero ante órganos judiciales penales internacionales.

Esta previsión podría vulnerar convenios internacionales en materia de derechos humanos de los que España es parte, tales como el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, y del artículo 3 de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de 10 de diciembre de 1984 . Convenios y pactos que son de aplicación aunque el artículo no aluda a ello, y que constituyen un límite a la posibilidad de entrega de un solicitante de asilo a otro estado miembro de la Unión Europea o país tercero.

Por lo que respecta al párrafo 4, durante la tramitación de la Ley se sustituyó el término “representante legal”, por el más correcto de “abogado”. En cuanto a la previsión de que se podrán poner condiciones para la entrevista con el abogado, el artículo ejercita la previsión que la Directiva 2005/85 incluye con carácter potestativo.

En cuanto a la referencia a las normas de funcionamiento de las dependencias fronterizas y centros de internamiento, entendemos que es desproporcionada, pero en cualquier caso, aunque el artículo no lo mencione, las condiciones que se impongan a la entrevista no pueden impedir o limitar el acceso al asesor, tal como establece la Directiva en su artículo 16, párrafo 2: “siempre y cuando no se vea seriamente limitado o imposibilitado con ello el acceso del asesor jurídico u otro consejero”.

Entendemos que la sujeción a condiciones para el acceso al abogado debería aplicarse siempre de forma proporcional y motivarse, aunque el precepto no lo imponga. Por otra parte, el abogado tiene acceso al expediente del solicitante en virtud de lo dispuesto en el artículo 16,1 de la Directiva de procedimiento y también a los centros de internamiento y dependencias fronterizas con el fin de entrevistarse con el solicitante para informarle sobre la formalización de la solicitud o su tramitación, lo cual incluye un contacto previo que suele dificultarse en la práctica.

Por otro lado, la ley no recoge la propuesta formulada por ACNUR y por otras organizaciones de referir los efectos de la presentación de la solicitud al momento en que la persona manifieste su intención de solicitar asilo ante una autoridad española competente. La razón de la propuesta es que en momentos de gran afluencia de solicitantes la presentación de la solicitud puede retrasarse varias semanas y, por lo tanto, también el momento en que tiene efecto.

Por lo que respecta a la libertad de circulación del solicitante de asilo, una vez admitida a trámite la solicitud, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 4, Sala Contencioso Administrativo, Sede Sevilla) la afirma categóricamente en su sentencia de 25 de octubre de 2010 que establece:

1º. No se puede sancionar la entrada irregular en España de quien procede a presentar una solicitud de asilo. Hay que partir de que, por lo general, el solicitante de asilo ha entrado en España de forma irregular. Abina tal tesis el hecho de que el art. 36 1,h) de la Ley de Asilo 12/09 establezca el derecho a la libre circulación de la persona que ha obtenido el asilo, sin distinguir la forma de entrada en España. El sancionar la entrada irregular del que presenta una solicitud de asilo vulneraría el art. 17, 2 de la Ley de Asilo.

2º. La persona a quien se le ha admitido a trámite una solicitud de asilo se encuentra en España en una situación administrativa de regularidad, transitoria si se quiere, pero regular.

3º. La sentencia del TC 94/1993 de 22 de marzo reconoce la libertad de circulación a lo extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio. No condiciona el goce del derecho a la entrada regular, sino a encontrarse legalmente en España y no cabe duda que lo está la persona a quien se le ha admitido la solicitud de asilo, expidiéndosele incluso un documento de identidad que le permite la permanencia, al menos hasta que se resuelva la petición.

4º. La STC de 260/2007 de 20 de diciembre recuerda que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la interpretación de los artículos 19 y 13 CE reconocen el derecho a la libre circulación de las personas que se hallen legalmente en el territorio del estado. Las medidas limitativas del art. 5 de la LO 4/2000 en su redacción dada por la LO 2/2009 sólo pueden tener carácter provisional y limitadas a supuestos muy especiales y tasados, sin que entre ellos se encuentre a los peticionarios del derecho de asilo cuando su solicitud ha sido admitida.

Antecedentes. Artículos 25, 26 y 27 de la Directiva 2005/85/CE del Consejo.

Comentario. Este artículo y el siguiente establecen unas normas diferentes para la admisión a trámite de las solicitudes según se presenten en el territorio nacional o en un puesto fronterizo, lo que carece de justificación. No se trata de que se establezcan procedimientos diferentes dependiendo de las circunstancias de cada caso, sino una diferente motivación de fondo la admisión, dependiendo únicamente del lugar en que se formule la petición.

Por lo tanto estas disposiciones son discriminatorias al tratar situaciones idénticas de manera distinta, dependiendo sólo del lugar en que se produzcan, y por lo tanto vulneran el artículo 14 de la Constitución española, sobre la igualdad de los españoles ante la ley, así como el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que prohíbe la discriminación, estableciendo:

“El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna (…)”.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre este extremo es contundente, y está expresada en sentencias como la 68/91, de 8 de abril:

“Sólo al término de una evolución secular y ya en nuestro siglo, se ha derivado del principio de igualdad también un derecho frente al legislador (o más generalmente, frente al autor de la norma) cuyas decisiones pueden así ser anuladas por la jurisdicción competente cuando establezcan distinciones basadas en criterios específicamente prohibidos (raza, sexo, etc.) o que no guarden una racional conexión con la finalidad propia de la norma.”

Otras sentencias del mismo Tribunal en idéntico sentido son la 75/1983, de 3 de agosto, y la 308/1994, de 21 de noviembre:

“Para que las diferenciaciones normativas puedan considerarse no discriminatorias resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente, por ello, una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”.

No existe en este caso la justificación que exige la Jurisprudencia. El preámbulo de la ley anterior, la 5/1984, contenía una amplia justificación de un procedimiento de inadmisibilidad que en aquel momento constituía una novedad legislativa. Sin embargo el preámbulo de la Ley 12/2009 no hace mención alguna al procedimiento de inadmisión a trámite, quizá porque no existe referencia alguna a semejante procedimiento en la normativa europea.

La Directiva 2005/85/CE, de procedimiento, no recoge esta diferencia de trato ni en su considerando 16 ni en los artículos 24, 25 y 35, sobre la admisibilidad de las solicitudes de asilo. Por otro lado, está claro que el argumento de la evitación del “abuso del derecho de asilo”, no la justifica porque, de ser esta la razón, la misma lógica debería aplicarse a las solicitudes en territorio.

Una perspectiva global e incluyente de derechos humanos no soporta esta distinción, introducida por razones de control fronterizo y no de atención a la necesidad de protección de las personas.

Centrándonos en el contenido del artículo 20, en cuanto al apartado a., debería tenerse en cuenta la capacidad de los estados para proporcionar protección efectiva en la práctica, en particular si ya están acogiendo a una gran población refugiadaLos países en los que ACNUR está comprometido en la determinación de la condición de refugiado no deben ser considerados primer país de asilo. La razón es que a menudo ACNUR asume esas funciones cuando el estado no tiene capacidad para llevar a cabo la determinación de la condición de refugiado o para ofrecer protección efectiva. Por lo general, lo que se requiere es que las personas necesitadas de protección internacional sean llevadas desde estos países a países terceros para su reasentamiento y, por la misma razón, que no se retornen personas a estos países.

Por lo que respecta al apartado b., en la redacción final se han introducido tanto la exigencia de que el solicitante tenga vínculos reales con el tercer país como que ese estado acepte expresamente la entrada del solicitante. Sin embargo, este artículo no prevé el examen de la solicitud por el estado. Por otra parte, deberían establecerse excepciones, entre otros, para menores no acompañados y personas vulnerables.

El mismo apartado b) hace referencia a “los convenios internacionales de los que sea Parte”, lo que resulta curioso, dado que no existe en este momento más que el contenido en el Reglamento UE 343/2003. Los pasos dados hasta el momento por España hacia la externalización de las fronteras nos hacen dudar de la posibilidad de que se firmen acuerdos en tal sentido con países de tránsito, que no ofrecerían garantías a las personas necesitadas de protección internacional.

Por otra parte, l a Directiva 2005/85 prevé la posibilidad de utilizar listas de países seguros como una opción de los Estados miembro. España no ha utilizado tales listas hasta ahora, lo que no significa que no lo pueda hacer en el futuro.

En conclusión, en el caso de que la aplicación de este procedimiento se sumase a un mal empleo del que ahora se califica como de urgencia y que veremos más adelante, los motivos de inadmisión se ampliarían de forma considerable. Del mismo modo, y reproduciendo el comentario al artículo 1 de la Ley, consideramos ilegal y desproporcionada la cláusula de inadmisión cerrada respecto a las solicitudes de nacionales de países de la UE.

El párrafo 2. del artículo prevé que de no notificarse la no admisión a trámite en el plazo de un mes, el silencio jugará en sentido positivo, de tal manera que la solicitud se entenderá admitida y el solicitante permanecerá provisionalmente en España, sin perjuicio de la resolución definitiva.

Finalmente, el artículo no recoge la propuesta de ACNUR de añadir un nuevo apartado que, concretando la previsión del art. 25, estableciese la necesaria notificación al interesado del tipo de procedimiento con arreglo a la cual se tramitará su solicitud, si por el cauce ordinario o de urgencia.

Antecedentes. Existe un claro paralelismo entre el artículo 5 de la ley anterior y los actuales artículos 20 y 21. Concretamente el artículo 20 párrafo 1, letras a) y b) se corresponderían con el antiguo 5.6 e); las letras c) y d) del mismo art. 20.1 con el 5.6 f) anterior; el contenido del artículo 21.2 a), referido al artículo 25, apartados c), d) y f), con los apartados b), f) y a), respectivamente, del artículo 5.6; y el artículo 21.2 b) se correspondería con el antiguo 5.6 d).

Comentario. La introducción de un procedimiento de asilo en frontera fue una novedad de la Ley 9/1994 que CEAR combatió desde el principio, abogando por su supresión, e impulsando en su contra un recurso de inconstitucionalidad presentado por el Defensor del Pueblo, que fue desestimado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 53/2002, de 27 de febrero.

Durante la tramitación de la ley actual CEAR siguió solicitando su supresión, y subsidiariamente, a la vista de endurecimiento del que en caso de mantenerse un procedimiento en frontera, se mantuviera la normativa anterior, pero limitándose ese procedimiento a los casos en que se trata de determinar el Estado responsable del estudio de una solicitud de asilo con todas las garantías.

Jurisprudencia aplicable.

El ACNUR considera en general la obligación de permanencia en la frontera como una detención, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para el ACNUR los solicitantes de asilo no deben ser detenidos en principio y, en caso de que esto ocurra, su permanencia en la frontera debe ser lo más corta posible, ya que la detención no es una situación adecuada para la determinación de la condición de refugiado.

Durante la tramitación de la Ley ACNUR advirtió de que estos procedimientos debían tener en cuenta las necesidades especiales de mujeres y niños, entre otros, y respetar plenamente el derecho al mantenimiento de la unidad familiar. Y que las personas especialmente vulnerables como menores no acompañados, ancianos, enfermos y personas con traumas, debían ser directamente admitidas en el territorio, sin que se les aplicase el procedimiento en frontera, todo ello de acuerdo con las Directrices del ACNUR sobre los Criterios y Estándares Aplicables con respecto a la Detención de Solicitantes de Asilo, de febrero de 1999 [32].

Sin embargo, la Ley no sólo no ha tenido en cuenta estas observaciones, sino que su artículo 21 ha endurecido el régimen de inadmisión de las solicitudes en frontera respecto de la normativa anterior, ampliando los plazos y los motivos. No sólo amplía el plazo de detención hasta cuatro días, sino que acumula los motivos de inadmisión en territorio a los de la tramitación de urgencia y mantiene el concepto arbitrario de solicitudes manifiestamente infundadas, con lo que se endurece de manera significativa un procedimiento que permite rechazar las solicitudes sin estudiarlas en cuanto al fondo. Todo ello supone una restricción excesiva e injustificada al examen pleno del caso y sin ningún apoyo en las directivas europeas.

Resulta grave también el que se eleve la insuficiencia de las alegaciones a causa de inadmisión o de denegación. En primer lugar, hay que tener en cuenta que la redacción de las alegaciones depende en la práctica de la actitud o formación del entrevistador que en muchas ocasiones condiciona en gran medida el contenido, extensión y detalles recogidos en la solicitud inicial.

Además se introduce un nuevo concepto jurídico indeterminado pero también una agravación significativa respecto del régimen legal anterior. El artículo dice literalmente “el Ministerio del Interior podrá denegar , lo que empeora el art. 5.6/d de la Ley 5/84, que contemplaba la alegación de hechos, datos o alegaciones manifiestamente falsos, inverosímiles o carentes de vigencia actual en la solicitud como uno de los supuestos de inadmisión a trámite de la solicitud de asilo. Y conforme al art. 21.1 cabía interponer recurso contencioso.

En la ley actual, la causa de inadmisión se convierte en causa de denegación, y tampoco se exige ya que las alegaciones sean “manifiestamente” incoherentes, contradictorias o inverosímiles. Además, la denegación por esas causas no es coherente con el resto del articulado.

Se está mezclando todo el procedimiento.

Especialmente grave es la posibilidad de utilizar las cláusulas de exclusión en un procedimiento en frontera, en contra de la doctrina y la posición del ACNUR al respecto, expresada en sus Directrices sobre protección internacional de 2003[33] . El principio a tener en cuenta debería ser exactamente el contrario, esto es, valorar prioritariamente la inclusión y no la exclusión, ya que de otro modo se corre el riesgo de criminalizar a los refugiados. Dado que la aplicación de las cláusulas de exclusión comporta la posibilidad de excluir a una persona de protección internacional, constituye una decisión lo suficientemente grave como para que deba adoptarse no sólo de forma motivada, sino detenidamente, tras un proceso contradictorio. La exclusión debe ser excepcional y siempre decidirse en un momento posterior a la determinación de si se da la condición de refugiado. [34]

Además, la instrucción del expediente es precisamente la que permite abordar cuestiones como las obligaciones de protección a los familiares o la consideración de un procesamiento penal como acto de persecución en un caso concreto[35]. Incluso textualmente, la Convención de 1951 parece darle un peso mayor a la inclusión que a la exclusión en la interpretación del artículo 1 f b). Por todo ello el ACNUR recomendó no incluir esas cláusulas en la fase de inadmisión a trámite.

El párrafo 3 del artículo establece la posibilidad de ampliar el plazo de notificación al interesado hasta un máximo de diez días por resolución del Ministro del Interior y previa petición del ACNUR. Esta medida empeora la situación de la persona que, en este tipo de procedimientos, se encuentra en el puesto fronterizo o en el buque en el que ha viajado como polizón y sometida a una presión muy dura. Hay que tener en cuenta que, incluso en el aeropuerto de Barajas, el puesto fronterizo con mayor número de solicitantes de asilo en los últimos años, las instalaciones son muy inadecuadas, con grandes restricciones de movilidad, falta de luz natural, inexistencia de espacios específicos para menores, etc.

Y en todo caso, ni en cuatro ni en diez días resulta posible evaluar el fondo de una solicitud de asilo, más aún concurriendo una circunstancia de naturaleza tan compleja como las previstas como causas de exclusión.

La ley ha desaprovechado la ocasión de dar una solución real a los problemas que plantean las solicitudes en frontera y ha optado por una diferenciación formal que no cambia nada el fondo de la cuestión, por mucho que califique la resolución de inadmisión en vez de denegación. La ley podía haber aprovechado para regular específicamente la situación de los polizones, tanto en este apartado como en el referido a las personas vulnerables, pero tampoco ha querido entrar en ello.

Tampoco ha acogido la ley la propuesta de ACNUR de recoger lo dispuesto en el 23.4 en relación con el 28 de la Directiva de Procedimientos de Asilo, que permite examinar por el procedimiento acelerado en frontera y beneficiarse por tanto de una decisión positiva, las solicitudes de asilo consideradas manifiestamente fundadas, de la misma manera que se establece para las solicitudes presentadas en territorio según el artículo *** de la ley. Un procedimiento abreviado, siendo como es un procedimiento de examen del fondo de las solicitudes, debe estar abierto tanto a resultados negativos como positivos. Pero además, las consecuencias de un error en la determinación de la condición de refugiado en perjuicio del solicitante suelen ser mucho más graves que las de un error en su favor, por lo que no hay ninguna razón lógica para que se produzcan denegaciones en un procedimiento abreviado en frontera, mientras que los casos considerados manifiestamente fundados tengan que esperar su resolución en un procedimiento ordinario.

Por otro lado, respecto de los artículos 21 y 22 cabe preguntarse qué tipo de procedimiento regulan, si de inadmisión o de denegación. El artículo 21.1 establece que si en una solicitud en puesto fronterizo se dan los requisitos de inadmisibilidad del artículo 20, la petición podrá inadmitirse, para en el apartado siguiente decir que el Ministro del Interior podrá denegar la solicitud.

Para añadir complejidad, el art. 25 añade al procedimiento de inadmisión en frontera otro de denegación, en los mismos plazos, y que no entra en el fondo del asunto, es decir, a considerar si existen indicios suficientes de temor fundado de persecución.

No es indiferente el que resolución constituya una inadmisión a trámite o una denegación. La primera impide que la solicitud pueda ser estudiada en cuanto al fondo para la determinación o no de la concesión del estatuto de protección, al cumplirse una serie de condiciones tasadas por ley. La denegación, en cambio, constituye la resolución final del procedimiento de asilo que rechaza la concesión del asilo o de la protección subsidiaria por no existir indicios suficientes del temor alegado.

La fase de inadmisión a trámite fue una novedad de la ley anterior introducida en 1994 destinada a evitar la tramitación de solicitudes manifiestamente falsas o inverosímiles, o cuyo estudio no correspondiera a España, mediante un procedimiento acelerado que no entrara en el fondo. La jurisprudencia realizó una interesante interpretación de esta fase, especialmente de los artículos 5.6.b) y 5.6.d) de la antigua ley.

Entre ellas, que se está ante una fase previa en la cual no hay que entrar en el fondo, una fase de “carácter negativo” donde no es necesario aportar prueba o indicio alguno puesto que para la admisión a trámite bastaba con alegar un relato que no fuera “manifiestamente inverosímil”.(sentencias)

En esta línea, la motivación de inadmisión-denegación de la nueva ley se corresponde con el contenido del anterior artículo 5.6. Más allá de alguna diferencia puntual, la lógica es la misma.

En cuanto a los plazos, este artículo prolonga la privación de libertad de forma desmesurada al establecer la posibilidad de ampliar el plazo diez días más por resolución del Ministro del Interior y previa petición del ACNUR. La medida supone un incremento injustificado del tiempo en que la persona permanece sometida a una presión muy dura, sin que por otro lado sea suficiente para poder evaluar el fondo de una solicitud de asilo, concurriendo circunstancias tan complejas como las contempladas como causas de exclusión.

Los plazos también se amplían en el reexamen. Al valorar la proporcionalidad de la privación de libertad ante el aumento de los plazos, hay que tener muy en cuenta la falta de instalaciones adecuadas, en especial por lo que respecta a los polizones, que deben permanecer en el buque.

Constatamos que se mantienen indefiniciones significativas que deberá aclarar el reglamento. En la práctica se mantiene el cómputo de las 72 horas para la resolución en las solicitudes iniciales en puesto fronterizo, no en los CIEs, en los que se contabilizan cuatro días hábiles. Los plazos también se amplían al contabilizarse el de reexamen en días. Aunque inicialmente se habló de incluir los días inhábiles en el cómputo (también para la notificación de la respuesta definitiva, que son otros dos días), en la práctica no se ha cumplido.

También se ha eliminado el carácter suspensivo del recurso contra la inadmisión a trámite cuando el ACNUR así lo hubiera solicitado, lo que contribuye a disminuir las garantías de la persona solicitante en un puesto fronterizo, considerada básica por el Tribunal Constitucional en su sentencia 53/02.

Comentario. El comentario a ese artículo es común y está relacionado con los realizados a los artículos 20 y 21.

El artículo 22 prevé la permanencia del solicitante de asilo en las dependencias fronterizas hasta tanto se resuelva su petición de reexamen. Ya durante la vigencia de la ley anterior se planteó la posible inconstitucionalidad de esta restricción a la libertad del solicitante por su posible vulneración del art. 17 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la libertad y a la seguridad de todas las personas y ordena la puesta a disposición judicial del detenido a las 72 horas. A instancias de CEAR el Defensor del Pueblo presentó un recurso de inconstitucionalidad, pero el Tribunal Constitucional rechazó tal consideración en su sentencia 53/02 basándose, en síntesis, en los siguientes argumentos:

- El derecho a la libertad no es “absoluto e ilimitado”. Utilizando el razonamiento del TEDH en el caso Amuur, distingue entre “medidas cautelares de privación de libertad de carácter penal”, auténticas detenciones a las que se aplicaría el límite de 72 horas, y las “restricciones a la libertad”, de distinta finalidad, como es “ la protección de quien se dice perseguido, con simultáneo aseguramiento de que la entrada y permanencia de los extranjeros en España se hace con pleno respeto a la Ley”, a las que no es aplicable tan estricto límite temporal, sino sólo que la restricción sea proporcional a la finalidad que se pretende[i]:

- esa restricción es cierta pero está claramente limitada tanto en relación con los sujetos afectados, como en el tiempo[36], en el espacio y en el modo de producirse.

- Es, además, una limitación plenamente controlada tanto desde el punto de vista administrativo (y con la intervención de ACNUR), como judicial.

- La estancia del solicitante en las dependencias fronterizas es voluntaria, ya que siempre puede abandonarlas, abandonando el territorio español.

Por todo ello concluye que el artículo impugnado no es contrario a los límites materiales que la Constitución establece frente a toda posible restricción en el disfrute de la libertada personal.

A este razonamiento se puede oponer la doctrina establecida en las sentencias del mismo Tribunal Constitucional nºs 341/93 y 98/86, que afirman claramente que la Constitución no tolera que situaciones efectivas de privación de libertad queden fuera de la protección del art. 17 de la CE. Y que aunque se acepte la distinción entre “detenciones” y “restricciones de la libertad”, todas ellas deben respetar lo dispuesto en los artículos 17 de la CE y 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En cuanto al pretendido carácter voluntario de la permanencia del solicitante de asilo en las dependencias policiales, tal afirmación desconoce la complejidad de la situación en que se encuentra esa persona. Al respecto la sentencia del mismo Tribunal nº 179/2000 dice:

“(…) la referida situación debe ser considerada como una privación de libertad, sin que el hecho de que quepa la posibilidad de que el extranjero pueda voluntariamente abandonar el país (posibilidad que, como ha señalado la STC 174/1999, de 27 de septiembre de 1999, FJ 5, es bastante remota dados los impedimentos económicos y los requisitos de entrada de terceros países), impida considerar que no existe dicha privación de libertad (STC 174/1999, FJ 5, en el mismo sentido STEDH de 25 de junio de 1996, caso Amuur c. Francia), pues, con independencia de que exista la posibilidad de abandonar voluntariamente el país, y al margen también de que los extranjeros carezcan del derecho fundamental a circular libremente por España (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; 86/1996, de 21 de mayo, FJ 2, 174/1999, FJ 4), al no conllevar el derecho a la libertad el derecho a entrar en el territorio nacional (ATC 55/1996, de 6 de marzo, FJ 3), lo cierto es que el recurrente se encontraba custodiado por la policía en la zona de tránsito del aeropuerto de Barajas, lo que conlleva una limitación de su libertad ambulatoria que determina una privación de libertad”.

Coincidimos plenamente con este planteamiento. La persona perseguida, demandante de protección internacional, no realiza una libre elección a la hora de solicitar asilo sino que se ve empujada a ello por una serie de circunstancias muy graves. El derecho a solicitar asilo es el último que le queda a la persona cuando el resto de sus derechos han sido violados, cuando no tiene más opción que huir de su país y pedir protección en otro. Estas circunstancias no permiten una “libre elección”; no puede considerarse seriamente la posibilidad de abandono “voluntario” de las instalaciones de frontera.

Por todo lo anterior, consideramos que la detención en frontera de una persona que solicita asilo sin reunir los requisitos necesarios para entrar en el territorio del estado, y su mantenimiento en las dependencias policiales hasta que se resuelva la admisión de su solicitud, constituye indudablemente una privación de libertad del peticionario.

En el afán de los Estados por el control de las fronteras se ha creado el concepto de “abuso del asilo”, del que nunca se debería de partir a la hora de valorar una solicitud. No debe considerarse de entrada que la persona solicitante nos miente, que trata de aprovecharse del procedimiento. Ello constituiría un punto de partida restrictivo, contrario a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la del Tribunal Supremo (STS 13/1982, de 1 de abril; 26/1985, de 8 de marzo; 52/1989, de 22 de febrero; y 139/1990, de 17 de septiembre):

El derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictiva, sino que debe considerarse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionador o limitativo de sus derechos.

Por las graves consecuencias de este artículo, se debería haber expresado el efecto suspensivo de la petición de medidas cautelarísimas o, en cualquier caso, haber mencionado el mantenimiento de esa permanencia hasta que recaiga resolución judicial sobre las medidas, en este artículo o en los concordantes.

Hay que tener en cuenta que con arreglo a la normativa anterior el informe de ACNUR era suspensivo pero esa consideración ha desaparecido en la Ley actual.

Y respecto a las dependencias no se aclara qué condiciones deben cumplir, por ejemplo, en los aeropuertos.

Comentario . Durante la tramitación de la ley ACNUR propuso que el artículo estableciese que la Oficina de Asilo es la única competente para tramitar las solicitudes de protección internacional con el fin de excluir que otras autoridades sin su especialización puedan ser consideradas competentes a los efectos del artículo.

Sin embargo la ley no recoge este extremo, como tampoco la propuesta de CEAR de que la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio contase, además de con los representantes de los Ministerios, con uno de ACNUR, o al menos que la convocatoria del alto Comisionado fuese obligatoria, con voz pero sin voto, como hasta ahora. Igualmente consideró importante la presencia de los representantes de las organizaciones sociales a que alude la disposición adiciona sexta, en aquellos casos en los que hubieren presentado informe.

El Ministerio del Interior, también durante la tramitación de la ley, manifestó que el Reglamento crearía un órgano de participación y colaboración con las organizaciones sociales. No sabemos si la intención de la Administración es dar audiencia a las organizaciones en el estudio de los casos sometidos a la CIAR. Pero en cualquier caso no tenemos indicios de que hayan comenzado los trabajos de redacción del reglamento, con lo que, aun cuando esta previsión existiera en realidad, habrá que esperar para ver en qué queda.

Por lo que respecta a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, sus miembros deben disponer de conocimientos apropiados en materia de asilo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.2.c de la Directiva de Procedimiento. Este aspecto podría mencionarse en el Reglamento pero, en cualquier caso, es de obligatorio cumplimiento.

Comentario. Entendemos que la Ley debería haber incluido en este artículo la referencia de la disposición adicional sexta al reconocimiento del papel de las organizaciones de defensa de los refugiados y la incorporación a los expedientes de los informes redactados por éstas sobre el caso examinado, ya sean de naturaleza jurídica, psicosocial u otra.

Por otro lado, la realización de nuevas entrevistas no debería estar condicionada a que se dieran “hechos nuevos”, (art. 17 de la Ley) sino que ésta se debería haber previsto con mayor amplitud.

En cuanto a la resolución desestimatoria por silencio administrativo negativo, se debe interponer siempre recurso contencioso contra ella, ya que la resolución es muy frágil y no ha informe en contra por lo que en muchos casos prospera el recurso.

1. Sobre el examen de la solicitud (fase de admisión a trámite):

En esta fase del procedimiento, la Administración y los Tribunales en ocasiones exigen la existencia de pruebas que justifiquen una persecución directa e individualizada. Esta exigencia es contraria a la Convención de Ginebra de 1951 que sólo exige que la persona tenga fundados temores de ser perseguida, no que haya sufrido persecución, y al propio espíritu del derecho de asilo, pues es muy probable que en muchas ocasiones una persona que tiene que huir de una persecución no cuente con documentación probatoria de la misma. También era una exigencia contraria a la Ley 5/1984 que establecía que en la fase de admisión a trámite únicamente debe juzgarse si los hechos relatados constituyen persecución.

En muchas ocasiones los Tribunales, en especial la Audiencia Nacional, han rechazado la admisión al no haberse probado en esta fase la persecución. Sin embargo, se produjo una importante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las siguientes cuestiones.

Que en fase de admisión a trámite debe determinarse si los hechos relatados constituyen persecución, no si existen “indicios suficientes” de ello. También debe determinarse si los hechos relatados son o no manifiestamente falsos e inverosímiles.

Citamos la sentencia de 14 de octubre de 2004 que estableció “(…) en este sentido ha sido reiterada la doctrina del TS que considera que en el examen de la admisión a trámite de una petición de asilo no resulta precisa la existencia de una prueba plena sobre la veracidad del relato expuesto, ni siquiera indiciaria, por lo que basta el examen relativo a la verosimilitud del relato expuesto en dicha solicitud para acordar la admisión o no a trámite del procedimiento sin necesidad de aportar pruebas sobre su existencia o realidad (por todas STS, de 14.10.2004, 1.6. 2004, 22.6.2004, 20 y 27 de julio de 2004, Sala 3ª, Sección 5ª).

Otras sentencias del Tribunal Supremo en el mismo sentido:

“(…) Por lo tanto, (…) no cabe suscitar en fase de admisión a trámite de la solicitud de asilo si existen o no pruebas suficientes de la persecución invocada, pues, como hemos dicho en numerosas sentencias, basta que en la solicitud de asilo se exponga una persecución protegible para que la solicitud merezca el trámite, a fin de dar al solicitante la oportunidad de probar sus afirmaciones. Por eso, la Sala de instancia confunde la perspectiva de análisis correcta cuando se refiere a la falta de indicios de la persecución relatada por el solicitante (…) Las eventuales dudas que aquel relato pudiera suscitar no pueden resolverse con la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo, sino que, por el contrario, sólo pueden despejarse tramitando el procedimiento y decidiendo finalmente si procede o no la concesión del asilo solicitada (…)” STS, de 25 de julio de 2007, rec. nº 1447/2004; en idéntico sentido, STS, de 22 de diciembre de 2006, rec. nº 9012/2003).”

“Tal como hemos dicho en numerosas sentencias, es un requisito positivo (descripción de una persecución) junto con un requisito negativo (que no haya manifiesta falsedad o inverosimilitud), lo que abre el trámite. Y aunque la diferencia pueda creerse demasiado sutil, no lo es: la Administración –y, derivativamente, los Jueces y Tribunales- no deben juzgar, en fase de admisión a trámite, si hay indicios suficientes de la persecución alegada, sino si el relato describe una persecución y si es o no manifiestamente falso o inverosímil; basta esto para que la solicitud merezca el trámite . (STSS, de 31 de mayo de 2005; rec. nº 1836/2002; de 21 de abril de 2006, rec. nº 2851/2003; de 4 de octubre de 2007, rec. nº 1981/2004; de 14 de diciembre de 2006, rec. nº 8638/2003, 9 de septiembre de 2005, rec. nº 3428/2002; entre otras).”

“ (…) para la mera admisión a trámite de la solicitud basta, por lo que se refiere a los requisitos de fondo, que se describa una persecución (art. 5.6b) y que la solicitud no se base en hechos, datos o alegaciones manifiestamente falsos, inverosímiles o que, por carecer de vigencia actual no fundamenten una necesidad de protección (artículo 5.6.d) (STS, de 21 de abril de 2006, rec. nº 2851/2003).

También el TS estableció que la carga de la prueba recaía sobre la Administración, que debía probar que la solicitud incurría en la causa de inadmisión alegada (resolución motivada) sin que la persona que recurre sea quien debe probar que no es así, a la vez que pone de relieve que el Tribunal de Instancia se limita en muchas ocasiones a remitirse al criterio seguido por la Administración para desestimar el recurso.

“(…) la administración aplicó indebidamente el tan citado artículo 5.6 d) de la Ley de Asilo,por no justificar de forma suficientemente motivada las razones por las que consideraba inverosímil el relato de la actora; error en el que asimismo incurre la sentencia de instancia al haberse limitado a remitirse al criterio de la Administración.

“(…) la sentencia de instancia, tal vez porque parece redactada conforme a un formulario reiteradamente empleado en otros supuestos en los que se dirimen cuestiones relacionadas con peticiones de asilo inadmitidas a trámite o rechazadas, altera la razón de decidir de la Administración y cambia los términos de la controversia, ya que, lejos de resolver si efectivamente el relato de la actora era o no manifiestamente inverosímil (art. 5.6 d) de la Ley de Asilo), apenas dedica unas líneas a esa cuestión limitándose a remitirse al expediente, y más concretamente al cuestionario planteado a la actora sobre datos de Sierra Leona (…)” STS de 12 de abril de 2005, rec. nº 5085/2001 relativo a una mujer originaria de Sierra Leona que sufría violencia sexual en conflicto armado.

En las sentencias ya citadas el TS establece asimismo que es en la instrucción del expediente, cuando la persona solicitante deberá aportar los indicios suficientes a los que se refería el artículo 8 de la Ley 5/1984.

2. Sobre el concepto de tercer país seguro.

Sentencias como la de la Audiencia Nacional de de 16 de marzo de 2005, rec. nº 767/2003 declaró que Yemen ofrece todo tipo de garantías para la protección de la vida, libertad y demás principios de la Convención de Ginebra de 1951, ue ha firmado y que otorga protección a los refugiados somalíes.

Semejante declaración se hizo cuando dos años antes de dictarse la resolución, en septiembre de 2003, ACNUR había denunciado que 161 personas que se desplazaban de Somalia a Yemen habían sido agredidas y obligadas a saltar por la borda a varios kilómetros de la costa (de ellas 111 se recuperaron con vida y 21 fueron halladas muertas), lo que ocurrió en dos ocasiones en esas semanas; o cuando, también en septiembre de 2003, un comunicado de Amnistía Internacional denunciaba que la nueva legislación antiterrorista permitía las detenciones arbitrarias incomunicadas y la deportación de demandantes de asilo e inmigrantes y dos años después la misma organización denunciaba casos de tortura y maltrato en los centros de custodia policial tras la detención de abogados defensores de los derechos humanos.

Antecedentes. Artículos 5.6 de la ley 5/84 y 7.2 del Reglamento anterior.

Comentario.El artículo trae al procedimiento de asilo la tramitación de urgencia del procedimiento administrativo común, tanto para las peticiones manifiestamente infundadas como para las fundadas. El acuerdo sobre tramitación de urgencia se adopta tras admitir atrámite la solicitud, si bien el artículo no lo menciona.

Aunque en principio resultaría positivo poder acelerar la instrucción en algunos casos, el problema real de la Administración es la falta de cumplimiento de los plazos ordinarios. Lo que se debería garantizar es una tramitación rápida y justa de todas las peticiones; el esfuerzo se debe dirigir a cumplir el plazo general de seis meses con todas las garantías, lo que en la actualidad no ocurre a pesar del escaso número de solicitudes de asilo en España.

Por lo tanto, la oportunidad y eficacia de la medida dependerá de la práctica administrativa y de que no se emplee como un sustitutivo de la fase de inadmisión a trámite.

A este respecto, llamamos la atención sobre el hecho de que los apartados c), d) y f) permiten que se dicte una resolución denegatoria en los mismos plazos del procedimiento de inadmisión en frontera, pero sin entrar en el fondo del asunto, esto es, sin examinar si existen indicios suficientes para estimar el temor fundado de persecución.

Esto es muy grave porque frente a la inadmisión a trámite, que impide entrar en el fondo al concurrir unos motivos legalmente tasados, la denegación constituye la resolución final del procedimiento de asilo y deniega la concesión del asilo o de la protección subsidiaria por considerar que no existen indicios suficientes que justifiquen el temor alegado, es decir, la resolución se dicta tras examinar la petición en cuanto al fondo, lo que no ocurre en los casos en que se apliquen los apartados c), d) y f) de este artículo, que permiten dictar resolución denegatoria sin haber examinado el fondo de la solicitud.

Por lo que se refiere a la admisión a trámite -como ya hemos dicho una novedad introducida en el sistema anterior por la ley de 1994-, la jurisprudencia relativa a los artículos 5.6.b) y 5.6.d) de la antigua ley debe considerarse aplicable a la nueva norma por existir un paralelismo evidente entre las disposiciones al respecto de ambos textos. Los actuales artículos 20.1 a) y 20.1 b) se corresponderían con el antiguo artículo 5.6 e); los artículos 20.1 c) y 20.1 d) lo harían con el artículo 5.6 f); los contenidos en el artículo 21.2 a), el cual se refiere al artículo 25, apartados c), d) y f), con los artículos 5.6 b), 5.6 f) y 5.6 a), respectivamente; y, finalmente, el artículo 21.2 b) se correspondería con el antiguo 5.6 d), añadiendo un nuevo concepto jurídico indeterminado como es “ alegaciones insuficientes”.

Por lo que respecta al apartado d), consideramos que no está justificada la mención a “país seguro”, aunque la Administración haya afirmado que no se utilizarán listas de estos países. Y por lo que respecta a las solicitudes de asilo presentadas con posterioridad al mes, esta circunstancia no debería penalizarse de este modo, como ya hemos argumentado en estos comentarios.

El apartado f) asimila la incoación de un expediente de expulsión, acuerdo de devolución o retorno, considerando estas circunstancias determinantes para el rechazo acelerado de toda solicitud de asilo, cuando hasta la fecha es un mero indicio de inverosimilitud que admite prueba en contrario. Además, puede perjudicar gravemente a las personas procedentes de conflictos y graves situaciones en países africanos y que reciben sistemáticamente acuerdos u órdenes de devolución en Canarias, Ceuta y Melilla.

El artículo 23,4 de la Directiva de Procedimientos de Asilo no prevé la exclusión como causa de procedimiento sumario. En consecuencia, la presente disposición puede ser contraria a la Directiva sobre Procedimientos de Asilo, remitiéndonos a los comentarios ya realizados sobre solicitudes en puestos fronterizos. Reiteramos que las solicitudes en las que puedan darse consideraciones de exclusión deberían examinarse generalmente dentro de un procedimiento ordinario y por lo tanto, si no es así, todas las garantías aplicables al procedimiento regular de examen de las solicitudes deberían haberse garantizado, como se ha indicado respecto al artículo 21.3.

Por lo que respecta a lo previsto en el párrafo 2, carece de justificación que se tramiten con carácter urgente todas las solicitudes admitidas a trámite en los centros de internamiento de extranjeros (CIES).

La tramitación de urgencia de las solicitudes presentadas en los CIES una vez admitidas a trámite supone mantener al solicitante internado en el centro después de la admisión durante el resto de la tramitación de la solicitud, lo que supone privar de libertad de forma excesiva y desproporcionada a una persona solicitante de asilo. Además hay que tener en cuenta que las causas de tramitación urgente contempladas en el presente artículo ya se habrán estudiado al estar incluidas en el artículo 21.

Si lo que se pretende es acelerar la tramitación del procedimiento en los supuestos manifiestamente fundados e infundados, lo que constituye la finalidad y la letra de la Ley de Procedimiento Administrativo, la Ley de Asilo debería haber eliminado las suposiciones generalizadas, conceptos jurídicos indeterminados que no hacen sino generar inseguridad y que permiten una interpretación restrictiva prohibida por la ley, y por el contrario hacer una referencia a las circunstancias particulares de cada caso.

Comentario. Este artículo tan sólo obliga a la Administración a “velar” por el cumplimiento del deber de confidencialidad en relación con la solicitud de asilo. Entendemos sin embargo que se debería haberlo garantizado como un derecho del solicitante máxime si tenemos en cuenta que durante los años 2007 y 2008 la Administración española realizó gran número de consultas con organismos extranjeros. Por ejemplo, funcionarios de la OAR accedieron a las bases de datos de la Fiscalía General del Estado y la Registraduría de Colombia para la comprobación de expedientes, lo que a nuestro juicio puso o pudo poner en peligro la integridad de los solicitantes o de sus familiares. Y además se vulneró la Ley de Protección de Datos, en especial su artículo 11, que exige la autorización expresa del interesado para la cesión de datos a un tercero.

En todas las solicitudes y en todos los recursos debería exigirse el cumplimiento estricto de la Ley de Protección de Datos

Por lo que respecta al apartado 2 del artículo, al exigir “indicios de persecución o daños graves” para resolver favorablemente la solicitud de asilo, es contrario a lo dispuesto en la Convención de Ginebra, las Directivas Europeas y el resto del articulado de la misma Ley de Asilo (artículos 3, 5, 6, 7, 15, 17, 21, 40 y 42), que lo que exigen es que existan indicios de que esté fundado el temor de persecución o daño.

Para que una persona sea reconocida como refugiada basta con que tenga “temores fundados de ser perseguida”. Por lo tanto este artículo supone una restricción contraria al marco general que la ley establece en los artículos mencionados.

Respecto a la protección subsidiaria, si bien la ley no exige expresamente la necesidad de “temores fundados”, en coherencia y en aplicación de la jurisprudencia del TEDH sobre el artículo 3 del CEDH, hay que entender que el temor fundado de correr un riesgo real debe ser suficiente para la determinación de la concesión del estatuto, con independencia de haber sufrido algún tipo de daño o no.

El artículo 26,2 vulnera el principio de jerarquía normativa contenido en el artículo 9,3 de la Constitución española, al ser contrario a lo dispuesto en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951, así como al artículo 2.c) de la Directiva 2004/83/CE especialmente, así como en los artículos 4.4, 5.1, 5.2, 8.1, 10.2, 11.1.d) y 11.2 del mismo texto legal. Estas dos normas exigen tan sólo tener fundados temores para obtener la protección internacional, no que se haya sufrido persecución. Y siendo ambas de aplicación directa, los Tribunales deben aplicarlas con preferencia sobre la normativa estatal y además, anular ésta última en lo que se oponga a esas normas internacionales o comunitarias.

En cualquier caso, la Administración tiene la obligación de motivar adecuadamente. La propuesta de archivo se envía a la CIAR quien debe estudiarla y valorarla.

Comentario. El artículo menciona de forma impropia la renuncia y al desistimiento del solicitante como causas de archivo de la solicitud cuando son formas de terminación del procedimiento. El archivo tan sólo debería producirse ante la imposibilidad manifiesta de continuar el expediente, circunstancia que, según la Ley 30/92, se produce únicamente cuando se declara la caducidad del procedimiento (artículos 44.2 y 92.1). La resolución que decrete tanto la caducidad como el archivo deberá ser motivada y susceptible de recurso.

Por otro lado, la ley debería haber incluido un apartado sobre la reapertura de la solicitud, tal y como establece la Directiva que se traspone, aunque puede regularlo en el Reglamento a la ley.

Pero es que, fundamentalmente, tanto el desistimiento (respecto del procedimiento) como la renuncia (al derecho que se ejercita), son derechos del interesado, por lo que no cabe que la Administración los considere tácitamente ejercitados, salvo lo dispuesto en el art. 92 LRJPAC, que establece:

“1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado. Contra la resolución que declare la caducidad procederán los recursos pertinentes”

El instituto de la caducidad persigue garantizar la seguridad jurídica y evitar la paralización indefinida del procedimiento y la incertidumbre del administrado ante la inactividad administrativa. Hay que tener presente que de no intimar a la Administración para que resuelva o para que declare la caducidad del expediente durante su sustanciación, persiste para aquélla la obligación de dictar resolución en el procedimiento.

La STS, Sala 3ª, de 9 de julio de 1993 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que “la inactividad de la Administración no produce la caducidad del expediente, dando lugar únicamente a la posible responsabilidad del funcionario causante de la demora… Pero además, según la Jurisprudencia, “(…) si conforme al artículo 92 de la Ley de Procedimiento Administrativo cuando se paraliza el expediente por causa imputable al administrado, la Administración debe advertirle que transcurridos tres meses se producirá la caducidad del mismo con archivo de las actuaciones, a la inversa, cuando la paralización sea imputable a la Administración, es el particular el obligado a realizar dicha advertencia para que, una vez transcurrido dicho plazo se produzca la caducidad”.

Es importante la STS, Sala 3ª, de 29 de enero de 1994 que declara: “ para que se produzca la caducidad del procedimiento por acto de la Administración es necesario que se practique un acto expreso de requerimiento dirigido en tal sentido a la misma, no pudiéndose admitir, porque ello rompería la coherencia del sistema jurídico-administrativo, que la caducidad opere de forma automática”.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 92.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre RJAP y PAC, que regula los efectos de la caducidad en los procedimientos iniciados a instancia de parte y, por remisión de la misma norma, también en los iniciados de oficio “podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición o esclarecimiento”.

Finalmente considero que la STS, Sala 3ª, de 22 de octubre de 1997 hace luz sobre la anulabilidad consecuente con la duración del expediente al decir: “… la Sentencia de 15 de marzo de 1961 precisó que es irrelevante a los efectos de anulabilidad, el que el expediente dure más de seis meses, porque el artículo 61 de la LPA considera ese plazo únicamente como causa de poder exigir la responsabilidad por el retraso si no estuviese justificado”; otra Sentencia de 19 de diciembre de 1961 insiste en ese mismo criterio, al decir que la tardanza en resolver el expediente en modo alguno conduce de por sí a la nulidad de lo actuado o, como pretende la demanda, a la caducidad del expediente mismo.

Más tarde el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de noviembre de 1974, expresó que la resolución tardía es plenamente válida en virtud de la eficacia del acto irregular que se consagra en los artículos 9 y 61 de la LPA y no faltan sentencias como las de 18 de febrero de 1964, 9 de marzo de 1964 y 20 de octubre de 1964 que no dudan en afirmar que el transcurso del tiempo asignado a las actuaciones administrativas para su realización pueda dar lugar a que se exija responsabilidad disciplinaria a los funcionarios causantes de la dilación.

Comentario. El contenido de este artículo desconoce la doctrina de los Tribunales en materia de notificación, muy exigentes con los requisitos y las garantías para evitar que se cause indefensión.

Por otro lado no existe unidad de criterio por lo que respecta a la representación legal: mientras que una sentencia del Tribunal Constitucional admitió la representación plasmada en papel común, otras sentencias exigen poder notarial sin atender al hecho de que estas personas no pueden otorgarlo por falta de medios.

Dada la importancia que tiene la confidencialidad en el tratamiento de las solicitudes de asilo para la seguridad del solicitante y/o de sus familiares, el artículo debería haberla garantizado expresamente y en todos los casos, no tan sólo cuando el solicitante lo exija, conforme prevé el último inciso del artículo. En cualquier caso entendemos que este principio no permite excepciones tanto por el carácter imperativo del artículo 16,4 de la misma Ley (“toda información relativa al procedimiento, incluido el hecho de la presentación de la solicitud, tendrá carácter confidencial”) como sobre todo por el hecho de constituir un pilar básico en el régimen de protección del asilo.

Centrándonos en las notificaciones, en nuestro Derecho el régimen legal es el siguiente:

1. Han de efectuarse en el plazo de diez días siguientes a partir de la fecha del acto o acuerdo. El incumplimiento de este extremo no invalida la notificación sino que constituye una mera irregularidad no invalidante.

1. Las notificaciones deben realizarse dentro del plazo legal previsto para la resolución del expediente, que ha de comprobarse en cada caso. Este plazo sí es esencial ya que, una vez transcurrido, se producirían los efectos estimatorios o desestimatorios del silencio que la ley prescribe.

1. La notificación puede hacerse por cualquier medio que permita a la Administración tener constancia de su recepción por el interesado o su representante, y comprendiendo la fecha, identidad y el contenido del acto que se notifica.

1. La notificación ha de practicarse en el domicilio del interesado o en el lugar que hubiese indicado a efectos de notificación.

1. Hace prueba de la legal notificación el acuse de recibo, el telegrama que cumpla los requisitos del artículo 59, así como los dos intentos documentados con hora y día, de entrega en el domicilio para, en el plazo de tres días siguientes, dar paso al trámite de efectuarlo, en su caso, por edictos, (punto 4 del mismo art. 5)

1. La jurisprudencia es constante al declarar que si se notifica por acuse de recibo y éste se encuentra debidamente firmado en poder de la Administración, la carga de la prueba sobre la inexistencia de la notificación pasa al sujeto notificado.

1. Igualmente, consolidada jurisprudencia exige que exista constancia de la identidad y del contenido del acto que se notifica, ya que de lo contrario los Tribunales podrían anular la notificación por defecto de forma.

1. El interesado o su representante pueden rechazar la notificación de una actuación administrativa. En ese caso la Administración hará constar en el expediente las circunstancias del intento de notificación, su rechazo y se tendrá por efectuado el trámite, siguiéndose el procedimiento.

1. En los supuestos en que la notificación se realice por agente notificador propio, éste habrá de diligenciar el rechazo, firmando con dos testigos que aseveren que el interesado rehusó hacerse cargo de la notificación.

1. Cuando el interesado en un procedimiento fuere desconocido, la Administración ignorase el domicilio para oír notificaciones o bien, intentada ésta tras dos intentos fehacientes, ninguna persona que estuviese en el domicilio hubiera recibido o rehusado la notificación, y ésta no se hubiere podido practicar, la notificación se hará por medio de edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de su último domicilio y en el B.O.P. de la demarcación provincial correspondiente.

Antecedentes. Artículo 9 de la ley 5/84.

Comentario. El artículo 9 de la Ley anterior decía: “ El extranjero a quien le haya sido denegado el asilo podrá en cualquier momento, si tuviera nuevos elementos probatorios de sus afirmaciones o considerase que las circunstancias que justificaban la denegaron han desaparecido, instar del Ministerio del Interior la revisión de su expediente”.

A pesar de las observaciones en contra tanto del ACNUR como de CEAR, la ley actual elimina el reexamen en territorio de la normativa anterior y aplica al asilo el régimen general de los recursos del procedimiento administrativo, lo que a nuestro juicio no tiene justificación, ya que la medida no provocó ningún problema y sin embargo demostró su utilidad para la revisión de los casos por aportación de nuevas pruebas. El sistema anterior se ajustaba a las necesidades y circunstancias de los solicitantes de asilo y su dificultad para obtener pruebas por lo que no lo sujetaba a plazo, daba una importante participación del ACNUR y llevaba aparejada además una serie de ventajas sociales para los solicitantes de asilo, como la fundamental de documentar de nuevo al solicitante como “ admitido a trámite” al admitirse el reexamen, con todos los beneficios que ello supone, empezando por la regularidad de su estancia en España.

En esa normativa anterior, el informe favorable de ACNUR servía de contrapeso a la decisión administrativa y en la práctica, en los últimos años, si el ACNUR informaba favorablemente, la OAR cambiaba el sentido de su informe y admitía la solicitud. La finalidad de la norma era aumentar la garantía para los solicitantes.

Frente a esto, la nueva ley remite al régimen general de recursos de la Ley de Procedimiento Administrativo, que no es adecuado en absoluto. El procedimiento de asilo, aun siendo un procedimiento administrativo, indudablemente debe ser especial tanto en el fondo como en la forma por todo lo que supone para la protección de las personas y la salvaguarda de sus derechos.

En todo caso, el remitir al procedimiento del artículo 135 de la Ley 30/92 para la solicitud de medidas cautelares o cautelarísimas no aporta nada, ya que la posibilidad de pedir la suspensión de la ejecución del acto en el momento de interponer un recurso contencioso administrativo existe con carácter general para todos los procedimientos. La mayor celeridad se producía en el sistema anterior por el efecto suspensivo automático que tenía el informe favorable de ACNUR frente al criterio de Interior. La Ley no compensa de ninguna manera la grave reducción de garantías que supone la desaparición del efecto suspensivo automático que la anterior ley concedía a las solicitudes inadmitidas en frontera con informe favorable del ACNUR.

Todas las resoluciones previstas en la Ley ponen fin a la vía administrativa salvo el reexamen del apartado 21.4 en que lo que pone fin a la vía administrativa es la resolución que decida esa petición, que será susceptible de recurso de reposición con carácter potestativo, y de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ahora la denegación en frontera por alegaciones incoherentes o inverosímiles no pone fin a la vía administrativa, con lo cual no se puede acudir directamente a la vía jurisdiccional, sino que en el caso de reexamen debe obtenerse previamente una resolución del Ministerio del Interior. Es altamente probable que esta resolución confirme la anterior, o incluso que no se llegue a dictar y opere el silencio administrativo negativo. Por consiguiente la posibilidad de acceder a la vía jurisdiccional para lograr una suspensión cautelar o cautelarísima de una denegación por estos motivos es prácticamente nula al tener que agotar previamente las vías administrativas.

Con la nueva Ley es probable que prolifere la emisión de resoluciones de denegación -que ya no de inadmisión- por esta causa obstativa de las alegaciones incoherentes, lo que nos impedirá acudir a una vía judicial efectiva.

Cuando se ha solicitado, conforme a lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, la adopción de la medida cautelar de suspensión de la devolución y hasta tanto haya un pronunciamiento de la Audiencia Nacional sobre ello, según el artículo 22 de la ley la persona solicitante de asilo debe permanecer en las dependencias habilitadas al efecto; por ello, es muy importante notificar la presentación de la medida cautelar a las autoridades policiales y a la Oficina de Asilo y Refugio. La desestimación de la medida cautelar por la Audiencia Nacional abre la vía de las medidas provisionales previstas en el artículo 39 del Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En cualquier caso, siempre que el criterio de ACNUR hubiera sido favorable, se debe insistir en la suspensión de la resolución.

Comentario.Este artículo y los siguientes pretenden trasponer parte de los contenidos de la Directiva 2003/9 pero no queda claro el criterio por el cual la ley ha incluido sólo algunos contenidos y ha dejado el grueso de la normativa para desarrollo reglamentario.

La ley ha optado por una transposición no sólo selectiva sino también restrictiva. Aunque el título habla de derechos sociales generales, no se refiere a los que tienen los solicitantes de protección internacional de acuerdo con la normativa internacional de derechos humanos.

Hubiera ido deseable una mención expresa a los derechos básicos de los solicitantes y sus familiares aunque se desarrollen en el reglamento, tales como el de obtener documentación acreditativa de la condición de solicitante, información, reunificación familiar, residencia y libertad de circulación, alojamiento, empleo, formación profesional, educación, sanidad, servicios sociales, acceso al ACNUR, acceso a abogados y ONGs que prestan asistencia jurídica especializada.

La ley debería haber ordenado al reglamento garantizar los mayores estándares en las condiciones de acogida de los solicitantes y sus familiares para que cuenten con todos los derechos económicos, sociales y culturales y un nivel de vida digno. Tampoco hace mención alguna a las personas y grupos con necesidades especiales como hace la Directiva.

Consideramos que el principio de legalidad y el compromiso de España con la atención y protección a los solicitantes de asilo y refugiados exigía una regulación legal de estos aspectos en garantía de los derechos sociales de los solicitantes de asilo y no la remisión reglamentaria que contiene el artículo siguiente.

Además, dado que no tenemos noticias de que el reglamento de la Ley de Asilo haya empezado a redactarse, todo ello queda sin regular por tiempo indeterminado.

En primer lugar, el artículo condiciona el derecho de los solicitantes de asilo a obtener servicios sociales y de acogida a la carencia de recursos. Y el apartado tercero prevé la posibilidad de reclamar el reembolso en caso de que se compruebe que la persona dispone de medios.

Sin embargo, tanto la legislación internacional sobre refugio como la Directiva de normas mínimas de acogida reconocen estos derechos en todo caso sin condicionarlos de este modo. Por lo tanto, hay que alegar esta normativa internacional y europea, de aplicación directa, para solicitar estos servicios.

Otra cosa es prever, como hace la Directiva, que se exija a los solicitantes sufragar en todo o en parte los costes de los servicios de acogida y atención sanitaria si disponen de recursos suficientes para ello.

La normativa española sobre cobertura de la asistencia sanitaria permite esa reclamación pero hay que tener en cuenta que los servicios sociales y de acogida previstos para los solicitantes de asilo están destinados a proteger a estas personas pero además a contrarrestar los perjuicios derivados de la huida forzosa de su país y su gran vulnerabilidad psicológica y social, razón por la cual la exigencia de devolución resulta mezquina y es contraria al espíritu que debe informar la legislación sobre refugiados.

Por otro lado, la ley debería haber incluido la obligación de cooperación entre las diferentes administraciones para facilitar el acceso de los solicitantes de asilo a los recursos sociales, formativos y sanitarios. Igualmente debió recoger la obligación de proporcionar a las personas solicitantes de asilo, en el plazo de quince días desde que formalicen su solicitud, información completa sobre recursos sociales disponibles y organizaciones que prestan atención especializada al colectivo.

Antecedentes. Art. 13 Directiva 2003/9.

Comentario. De acuerdo con el artículo 13 de la Directiva 2003/9, se deberían haber mencionado los principios que inspiran las condiciones de acogida, en especial que éstas deberán estar disponibles desde la presentación de la solicitud y mantenerse en tanto no se den las mínimas condiciones (conocimiento del idioma, autorización de trabajo, etc.) en garantía de la dignidad y autonomía personal y del mantenimiento de un nivel de vida adecuado que permita subsistir a los solicitantes de asilo, y con referencia expresa a las personas con necesidades especiales.

La Ley debería haber indicado el Ministerio competente, aunque pudiera cambiar en el futuro, para evitar posibles retrasos en la reglamentación de una materia tan importante como la acogida.

Por otro lado, el párrafo relativo a las diferentes prestaciones en función de las condiciones en que se encuentre la persona solicitante resulta vago e incompleto y debería haber recogido el contenido del artículo 14,8 de la Directiva sobre Condiciones de Acogida. Debería haberse considerado esta posibilidad como excepcional así como que, en todo caso, quedan garantizadas las necesidades básicas de las personas.

Comentario. La autorización de trabajo a los solicitantes de protección internacional constituye el mejor instrumento de acogida. Proporciona autonomía, evita la dependencia de estas personas de las ayudas y constituye un medio eficaz para la recuperación de las personas que han debido abandonar su país en circunstancias dramáticas. Una materia de tal importancia no debería haberse remitido a un posterior desarrollo reglamentario sino que la Ley debería haber incluido al menos las normas generales de la regulación.

No entendemos pues el rechazo de la Ley a incluir la autorización de trabajo de los solicitantes de asilo, al menos en los términos de la normativa anterior (reseñarla). La regulación queda por lo tanto para desarrollo reglamentario que, como hemos dicho, no parece haberse iniciado.

Antecedentes. Art. 21 de la Directiva 2003/9 sobre Condiciones de Acogida.

Comentario. Lamentablemente, la nueva Ley pone mucho más interés en regular la retirada de las ayudas que en su concesión. No especifica los servicios a prestar a los solicitantes remitiendo esa cuestión a un futuro reglamento y sin embargo incluye con el máximo detalle las condiciones de retirada de las ayudas.

Además, se debería aludir a la posibilidad de recurrir esas decisiones, como prevé el artículo 21 de la Directiva sobre Condiciones de Acogida.

Por otro lado, la sistemática del artículo es defectuosa. El párrafo 2 se refiere a las faltas recogidas en el párrafo 1 que dan lugar a la reducción o retirada de las ayudas, servicios y demás prestaciones. Pero el párrafo 1 recoge otras situaciones que no son faltas, como la citada en el apartado c) “cuando se haya dictado resolución sobre la solicitud de protección internacional” o en el e) “cuando haya finalizado el periodo del programa o prestación autorizado”. Entendemos que la ley debería haber tratado situaciones diferentes de manera clara y en párrafos separados.

Además, el artículo 30.1.c no hace referencia a la notificación de la resolución al interesado. Puede ocurrir, pues, que se haya dictado una resolución negativa pero que no se haya notificado aún a la persona interesada que, técnicamente, sigue siendo un solicitante de asilo, pero que se quedaría fuera del sistema de ayudas sociales sin conocer la razón. Esta situación se puede dar con facilidad ya que en la práctica actual pueden transcurrir hasta tres meses entre la adopción de la resolución denegatoria y su notificación al solicitante.

Comentario. El ACNUR sigue estando presente en la formalización de las solicitudes de asilo, como con la normativa anterior. Sin embargo la intervención depende de que se dote a ese organismo internacional de los medios personales y materiales necesarios para el desempeño de esas funciones.

Comentario. Como en el régimen de la ley anterior, la intervención del ACNUR en las sesiones de la CIAR es con voz pero sin voto. Sin embargo, se debería haber incluido una referencia a la posible participación del ACNUR en el procedimiento de admisión a trámite, concediéndole un plazo de diez días para que informe sobre la posible inadmisión a trámite de las solicitudes de asilo presentadas en el territorio, en línea con lo recogido en la ley sobre el papel del ACNUR para las demás fases del procedimiento.

Por otro lado, sólo es obligatorio dar audiencia al ACNUR en las solicitudes de asilo en puesto fronterizo y sin el efecto suspensivo que tenía su informe positivo en la legislación anterior en caso de interposición de recurso judicial, en garantía para el solicitante.

Antecedentes. Artículo 17,2 de la Ley 5/1984.

Comentario . La equiparación entre el estatuto de refugiado y el de la protección subsidiaria es una de las novedades más beneficiosas de la ley al superar la fragilidad del estatuto de protección del artículo 17.2 de la ley anterior.

Por lo que se refiere al contenido del apartado 1 a), la protección contra la no devolución, aunque la ley no lo diga es obviamente aplicable el artículo 33.1 de la Convención de Ginebra, que dice: “No se podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas”.

También, aunque la ley no lo diga, es aplicable a los beneficiarios de la protección subsidiaria la protección contra la devolución incluida en otros instrumentos internacionales de derechos humanos de carácter universal o regional. (precisar).

Para reflejar plenamente el texto y los términos de la Convención de 1951, la protección contra la devolución debería haberse regulado en un artículo aparte, ya que afecta tanto a los solicitantes de asilo como a los refugiados. O, en otro caso, debería haberse mencionado específicamente en las disposiciones relativas a los solicitantes de asilo.

En relación con el apartado 1 c) se debería haber sustituido la mención a residencia permanente con la modificación propuesta de la ley de extranjería, que a partir de ahora se califica de “residencia de larga duración”.

Por lo que se refiere a la perspectiva de género, el párrafo 1 letra f. establece que las personas a quienes se reconozca el estatuto de refugiado o la protección subsidiaria gozarán de los derechos reconocidos por la legislación aplicable a las personas víctimas de violencia de género.

Esta redacción es positiva si bien dado el altísimo porcentaje de denegación de las solicitudes de protección internacional que se presentan en España (aproximadamente el 95%) existe una gran preocupación con respecto a la situación de vulnerabilidad extrema a la que se ven abocadas las mujeres solicitantes de asilo víctimas de violencia de género y que no reciben protección. La situación administrativa de las personas inadmitidas y denegadas se rige a partir de ese momento por la Ley de Extranjería, según la cual, cuando una mujer en esa situación administrativa de irregularidad acude a denunciar ser víctima de esa violencia, el expediente sancionador que se incoa por la estancia irregular queda en suspenso hasta que se resuelva el proceso por violencia de género. Así, la mujer que acude a denunciar pone en evidencia su situación de irregularidad, lo que desincentiva radicalmente la presentación de denuncias –ya de por sí muy inferiores a los casos reales de maltrato - por el miedo de las víctimas a ser sancionadas por su situación de irregularidad.

Se debe insistir en la necesidad de que cualquier mujer víctima de violencia de género tiene derecho a la protección frente a esa violencia, independientemente de su situación administrativa. La protección de esas personas, el respeto a sus derechos humanos fundamentales es de una importancia jerárquicamente muy superior a la de cuál sea su situación administrativa.

Antecedentes. Art. 31,4 del Reglamento de Asilo 203/95.

Comentario. Al regular los efectos de las resoluciones denegatorias, la ley introduce la posibilidad de que la persona permanezca en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente. Esta mención a la normativa debe entenderse en el más amplio sentido y no sólo las específicamente dirigidas a la protección internacional, ya que la ley no contiene restricción alguna.

Consideramos positiva la incorporación a la ley del contenido del artículo 31.4 del anterior Reglamento de asilo, aunque entendemos que si la CIAR o el Ministerio del Interior entienden que concurren razones humanitarias distintas de las que amparan las figuras de protección internacional, debería darse acceso directo a la residencia en España sin que hubiera que instruir un procedimiento administrativo distinto al amparo de la normativa de extranjería.

Consideramos muy oportuna además una mención que facilite la regularización de los solicitantes de asilo denegados en los supuestos de arraigo social y laboral, como colectivo con particularidades específicas.¿?

El ACNUR proponía modificar este artículo con dos disposiciones que regulasen las medidas a adoptar con relación a: (1) los solicitantes de asilo cuyas solicitudes hubieran sido consideradas inadmisibles de conformidad con los Artículos 18 y 19.1 y, posteriormente fuesen a ser expulsados a un país tercero en base a dichos artículos; y (2) los solicitantes de asilo cuyas solicitudes hubieran sido inadmitidas o denegadas en cuanto al fondo por no estar en necesidad de protección de conformidad con los Artículos 19.2 y 22.1.a, b, c, d, e, f y g. En ambos casos, el ACNUR reitera que continúan vigentes las obligaciones de los Estados con relación a la no-devolución.

La ley debería haber regulado de forma separada la expulsión de refugiados y la devolución de solicitantes de asilo y refugiados de conformidad con los arts. 32 (refugiados legales en el país de acogida) y 33.1 y 33.2 de la Convención de Ginebra. Pero en cualquier caso, ni la expulsión regulada en el art. 32 de la Convención ni los casos excepcionales de devolución de su art. 33.2 implican la pérdida de la condición de refugiado.

Respecto a las personas denegadas de asilo a las que se "autoriza su permanencia en España por razones humanitarias en los términos previstos en la normativa vigente", de los artículos 37 b) y 46.3 de la actual Ley de Asilo, la Administración se remite a la Ley de Extranjería y al supuesto del artículo 45.4 c) de su Reglamento: autorización por razones humanitarias por ser el traslado al país de origen para solicitar visado un "peligro para su seguridad o la de su familia". Esta remisión conlleva que, en función del mismo artículo del Reglamento de Extranjería, deben "reunir los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo", al entender que el artículo 45.3 del mismo Reglamento ha sido derogado por la nueva normativa de asilo. La consecuencia de ello es la exigencia de pasaporte, certificado de antecedentes penales de los últimos cinco años y acreditación de medios de vida; además, una vez concedida la autorización se renovaría por el régimen general, es decir teniendo que haber cotizado según lo previsto en el mismo.
Esto haría inviable la documentación de los beneficiarios de esta autorización prevista en los artículos 37 b) y 46.3 de la Ley de Asilo, máxime si se tiene en cuenta que suelen ser personas en una difícil situación, lo que no haría más que complicar su atención y multiplicar los esfuerzos de las administraciones y organizaciones sociales. Por ello entendemos que se debe realizar una interpretación correcta de la Ley de Asilo y de la finalidad que persigue, que exige que bajo ningún concepto se considere derogado el artículo 45.3 del Reglamento de Extranjería.

Comentario. Durante la tramitación de la Ley, la ponencia introdujo este artículo como alternativa a la vía diplomática de la normativa anterior, aunque como hemos dicho ya, ni mucho menos este artículo compensa la eliminación de la vía diplomática (Ver comentario al art. **). La posibilidad a que alude el artículo no configura una nueva vía de solicitud sino que ya existía en la regulación anterior y se ejercitó en algunas ocasiones por embajadas y consulados. Es obvio que la ley no otorga ningún derecho a examinar la petición. Si bien el artículo habla del “solicitante de asilo”, es claro cuando afirma que la solicitud se realizará en territorio español una vez trasladado el solicitante. Dado que lo que se regula es el simple traslado a España de la persona que expresa su intención de solicitar asilo, carece de sentido la exclusión que hace el artículo de los nacionales del país donde se encuentre la representación diplomática.

Comentario.El artículo regula el derecho de lo solicitantes de asilo a la reagrupación familiar, excluyéndose de ello a los familiares que tengan una nacionalidad distinta de la del solicitante los cuales, según la ley, no comparten el temor a sufrir persecución o daños graves.

En caso de optar por la reagrupación familiar se flexibilizan los requisitos respecto a la normativa vigente de extranjería.

El artículo autoriza a los familiares a residir provisionalmente en España en las condiciones que reglamentariamente se determinen. El Reglamento de la Ley de Asilo deberá respetar la consideración como solicitantes de asilo en España de los familiares amparados por la extensión familiar que se encuentren en territorio español como familiares dependientes del solicitante de asilo principal.

Antecedentes. Artículo 10 de la Ley de Asilo 5/1984.

Comentario.Este artículo recoge algunas de las propuestas formuladas por CEAR, tales como que la resolución de este procedimiento pasara por la CIAR o que las pruebas médicas no fueran obligatorias en todos los casos.

La ley anterior establecía la mayoría de edad como límite para ser beneficiario de la extensión familiar, añadiéndose que “ se valorará, por separado, la situación de cada miembro de la familia”, esto es, sus circunstancias personales específicas.

Respecto a la posible realización de pruebas médicas para establecer los vínculos familiares, puede ser beneficiosa para evitar situaciones de trata de menores pero debe respetarse estrictamente el tenor legal y realizarse sólo cuando existan dudas razonables sobre el parentesco. Además hay que tener en cuenta que en muchos países resulta imposible o muy difícil realizar estas pruebas por lo que entendemos que en esos casos las pruebas deberán realizarse en España.

El párrafo 5 del artículo, al igual que el mismo párrafo del artículo siguiente, excluye del derecho a la protección internacional por extensión familiar a las personas que se encuentren incursas en los supuestos de los párrafos 2 y 3 del artículo 8 y en los artículos 9, 11 y 12 de la Ley, sobre causas de exclusión de la protección internacional.

El ACNUR considera que las causas de exclusión de los artículos 8 y 11 en ningún caso deben excluir la posibilidad de la extensión familiar al no basarse en la comisión por el solicitante de un acto sumamente reprochable que motive la excluir de un derecho fundamental como es la unidad familiar, sino en hechos que en ningún caso deberían privar de disfrutar de este derecho.

Los motivos recogidos en el artículo 8,1 se refieren a que la persona a la que se extendería el asilo se encuentra bajo el supuesto del artículo 1D de la Convención de Ginebra, es decir, que tiene la protección o asistencia de otro órgano u organismo de las Naciones Unidas distinto al ACNUR. Por citar un ejemplo, este artículo supondría que no tendrían derecho a la extensión del asilo los familiares de un Refugiado palestino reconocido por España, que se encontrasen en los territorios donde opera la UNRWA (Agencia de Naciones Unidas para los Refugiados Palestinos).

Los motivos recogidos en el artículo excluyen de la reagrupación a los familiares de un refugiado reconocido en España por el hecho de residir legalmente en un tercer país.

Las excepciones expuestas no tienen la finalidad de evitar la unidad familiar sino que más bien se refieren a supuestos en que el solicitante no tiene necesidad de protección internacional, por esos dos motivos, pero ello es irrelevante a la hora de determinar si una persona reúne los requisitos para obtener la extensión familiar del asilo y reunirse de nuevo con sus familiares, de los que a menudo se habrá visto obligado a separarse a causa de la propia huida y temor de persecución por los motivos de la Convención de Ginebra.

El ACNUR destacó durante la tramitación de la ley que las causas por las que se puede excluir a una persona de la condición de refugiado son las recogidas en el artículo 1 F de la Convención de Ginebra, por lo que la Ley debería haber dicho:

“En ningún caso se concederá protección internacional por extensión familiar a las personas incursas en el artículo 1F de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados.”

En el mismo sentido y por los mismos se debería haber modificado el artículo relativo a la protección subsidiaria.

El artículo extiende el asilo o protección dispensada no sólo al cónyuge sino también a la persona ligada por una relación semejante de afectividad y convivencia, lo que resulta muy importante es muy importante en el caso, por ejemplo, de personas procedentes de América Latina, en que existen relaciones de este tipo sin que por otro lado esté permitido el matrimonio entre personas del mismo sexo pero sí otro tipo de uniones civiles.

También es importante tener en cuenta la posibilidad de que una persona, especialmente las mujeres, sean perseguidas por personas cercanas, como su cónyuge o pareja, o miembros de su familia. Los datos dicen que un enorme porcentaje de las mujeres asesinadas en el mundo lo son a manos de sus maridos o compañeros o de personas de su entorno familiar.

Comentario. Consideramos positiva la diferenciación que introduce la Ley entre extensión del asilo y la reagrupación familiar. En el primer párrafo la reagrupación parece considerarse obligatoria en caso de familiares con distinta nacionalidad, lo que consideramos criticable ya que la decisión sobre tal cuestión debería dejarse a las personas afectadas.

La Oficina de Asilo y Refugio y otras instancias de la Administración, mantienen que en los casos de concesión de reagrupación familiar a las personas ya residentes en España no es de aplicación lo previsto en este artículo, al no estar todavía desarrollado por reglamento. Esta interpretación implica un grave atentado contra un derecho reconocido por ley, que no puede ser derogado por una decisión administrativa, generando situaciones familiares muy graves, lo que carece de sentido, más aún si se tiene en cuenta que el plazo de aprobación del Reglamento de Asilo ha sido incumplido por el Gobierno.

Antecedentes. Artículo 37.1 c)del Reglamento de la ley 5/84.

Comentario.Este artículo regula el cese del estatuto de refugiado, detallando los supuestos del anterior reglamento de asilo conforme a la normativa europea y estableciendo la posibilidad de continuar la residencia en España.

El apartado b) relativo a las personas que se hayan acogido de nuevo y voluntariamente al país de su nacionalidad, ha eliminado la garantía del anterior reglamento, que exigía que se hubiese transferido la responsabilidad al país de la nacionalidad. Por lo tanto, consideramos que esta redacción no garantiza suficientemente la no devolución.

Por lo que respecta al apartado g, en la tramitación se añadió la obligación de España de comprobar que el cambio en las circunstancias que motivaron la solicitud no sea sólo temporal y resulta significativo. En cualquier caso el cese del estatuto no implica la salida de España.

Comentario. El artículo regula el cese de la protección subsidiaria de forma similar al cese del estatuto de refugiado, por lo que el comentario al artículo anterior se da por reproducido aquí.

Antecedentes. Artículo 14.3.a de la Directiva de Definición.

Comentario. Respecto al supuesto del apartado a) , esto es, cuando concurra alguno de los supuestos de exclusión previstos en los artículos 8, 9, 11 y 12 de la ley, consideramos contrario a la Convención de Ginebra de 1951 que se utilice para la revocación del estatuto la concurrencia de alguno de los supuestos de exclusión previstos en los artículos 8 y 11 de la ley, introduciendo un elemento de inseguridad jurídica inaceptable en la tramitación de la protección internacional.

El artículo 8 de la Ley permite la revocación del estatuto de refugiado por motivos de exclusión no permitidos por la Convención de 1951. Por lo que respecta a la revocación basada en el artículo 8.4 del Proyecto de Ley, reiteramos los comentarios a este artículo y subrayamos que la carga de la prueba corresponde alas autoridades que alegan que tales supuestos se dan. Y lo mismo respecto al artículo 10 y la protección subsidiaria.

La previsión contenida en el artículo 14.3.a de la Directiva de Definición se refiere al supuesto de revocación del estatuto de refugiado al haber cometido éste un delito incluido en el ámbito de aplicación de artículos 1F.a o 1F.c de la Convención de 1951, una vez reconocido como refugiado. La revocación del estatuto de refugiado basada en motivos de exclusión sólo cabe en los casos previstos en esos artículos 1F.a o 1F.c ya que, al contrario de lo que sucede con el articulo 1F.b de la Convención, estas cláusulas no contienen limitaciones geográficas o temporales. Como ya se ha indicado en el comentario al artículo 8, el artículo 1F.b requiere para su aplicación que los delitos comunes graves se hayan cometido fuera del país de refugio antes de ser admitido en éste. La lógica de la Convención es que si los delitos a que se el artículo 1F.b se realizan después del reconocimiento como refugiado, son aplicables los procedimientos penales del país de refugio.

Por lo tanto, quienes cometan delitos comunes graves en el país de acogida tras ser reconocidos en éste como refugiados, están sujetos a la legislación penal y a un procedimiento de expulsión en caso de delitos particularmente graves, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Convención de 1951 e incluso excepcionalmente a su devolución de acuerdo con el artículo 33.2 de la Convención.

Sin embargo, ninguna acción lleva aparejada de por sí la revocación del estatuto de refugiado. En caso de delitos comunes de carácter grave, el artículo 14.3.a de la Directiva de Definición debe entenderse referido a delitos cometidos fuera del país de refugio antes de ser acogido en el mismo.

Llama la atención el grado de detalle con que se regula la revocación en el caso de que la persona beneficiaria haya tergiversado u omitido hechos, incluido el uso de documentos falsos, que fueron decisivos para la concesión del estatuto de refugiado o de protección subsidiaria. Y además, este celo en revocar concesiones injustas viene acompañado por la desaparición de la figura del reexamen, como ya hemos señalado, que permite el efecto contrario en relación con las denegaciones, en supuestos reglados.

El ACNUR reiteró durante la tramitación de la ley que las tergiversaciones, la omisión de hechos o el uso de documentos falsos sólo pueden servir como base para cancelar el estatuto de refugiado si afectan a datos sustanciales o relevantes (es decir a elementos que fueron esenciales para el reconocimiento) y si hubo intención por parte del solicitante de engañar al órgano instructor.

Además el uso de documentación falsa debe valorarse atendiendo a las circunstancias de cada caso, ya que en muchos supuestos los solicitantes deben utilizar documentos falsos para huir de la persecución. El uso de documentación falsa por sí mismo no convierte en fraudulenta la solicitud y no debe llevar a la cancelación automática del estatuto de refugiado, siempre que la persona revele su auténtica identidad y nacionalidad y en ésta se base de la decisión de su reconocimiento como refugiado.

La Convención de Ginebra recoge en su art. 31, 1 la posibilidad de que los refugiados se vean obligados a veces usar documentación falsa y en determinadas condiciones los exime de penalización por la entrada o estancia ilegal en el país en el que solicitan silo.

Por lo que respecta a los supuestos comprendidos en el apartado c), el artículo 14,4 de la Directiva de Definición permite la revocación del estatuto de refugiado por las causas establecidas en el artículo 33.2 de la Convención de 1951 como excepciones al principio de no devolución. Sin embargo, durante la tramitación de la Ley el ACNUR advirtió de que en los casos en que un refugiado cometa actos graves contra la seguridad del país de acogida o de su comunidad después de su reconocimiento no incluidos en el ámbito de los artículos 1F.a o 1F.c de la Convención, el artículo 32 del mismo instrumento prevé su posible expulsión y en su párrafo 2, excepcionalmente, su devolución. En cualquier caso, en estos supuestos el estatuto de refugiado de los interesados se mantendría.

En relación con el apartado cuarto, al recoger el artículo el principio de no devolución, debería haber previsto la autorización de residencia y trabajo para evitar que las personas afectadas queden en una especie de limbo legal.

Comentario. Por coherencia con la regulación del artículo precedente, el apartado 6 debería haberse añadido “salvo lo dispuesto en el artículo 40,4 de esta ley.

Comentario. El régimen de protección de grupos vulnerables es uno de los aspectos de mayor importancia práctica en el derecho de asilo. Una vez que el estatuto queda de hecho ampliado a los supuestos de protección subsidiaria, el conocido como Estatuto B, en el que los Estados tienen una gran discrecionalidad, va a ser referido al tratamiento de los grupos vulnerables.

Un primer aspecto muy importante del Derecho Comunitario y que de hecho supone una novedad para la legislación española, es que se relacionan los casos en que una persona puede ser considerada en situación vulnerable. Hasta hace muy poco tiempo, cada país tenía su criterio para decidir los supuestos en los que una persona era merecedora del estatuto B o a quiénes autorizaba la permanencia en el territorio. Sin embargo a partir de este momento, sin que la relación sea cerrada, por lo menos existe un amplio grupo de personas que, amparándose en la previsión legal, quedan en disposición de, bien exigir un trato diferenciado cuando reúnen las condiciones para pedir protección internacional, bien, en el caso de que no sea así, reclamar en base a este artículo una autorización de permanencia en el territorio.

En estos supuestos se debe pedir la autorización de permanencia en España, formalmente y al amparo de la Ley.

Habrá que esperar al reglamento para ver qué modificaciones en el procedimiento se hacen para estos casos. ACNUR entiende que debería incluirlas para las solicitudes basadas en persecución de género o de menores no acompañados.

Tras la entrada en vigor de la ley, varias organizaciones que trabajan en la atención en frontera han detectado en el aeropuerto de Barajas casos con indicios de constituir víctimas de trata. En estos casos la Oficina de Asilo y Refugio deniega la solicitud por entender que plantean cuestiones que no guardan relación con el examen de los requisitos para el reconocimiento de la condición de refugiado, argumento que esgrime también la CIAR, remitiendo a las víctimas a la Ley de Extranjería (artículo 59 bis). Sin embargo, entendemos que la OAR, y los letrados deben instar la solicitud en el sentido de considerar a la persona víctima de trata y, dado que ha tenido conocimiento de la posible existencia de un delito de gravedad, comunicar este hecho a la Comisaría General de Extranjería y Documentación. Sin embargo, no se está haciendo, argumentando que depende de policía de frontera. A su vez, la policía de frontera dice que no puede hacerlo, argumentando que la entrevista de asilo es confidencial y supuestamente no tienen acceso a esa información.

Antecedentes. Artículo 20 de la Directiva 2003/9.

Comentario. El artículo 20 de la Directiva prevé que las víctimas de tortura u otros actos graves de violencia deben recibir tratamiento adecuado para reparar los daños producidos y que los estados deben velar por ellas y procurar su rehabilitación.

Entendemos que los deberes estatales exigen una ampliación de este precepto estableciendo medidas para garantizar que las víctimas menores de edad reciban asistencia y tratamiento psicológico, algo a lo que las autoridades españolas no han dado importancia hasta ahora. Por lo tanto, sería importante que el reglamento desarrolle esta previsión legal y garantice la prestación de estos servicios, que deberán ser dotados de los medios necesarios, bien directamente o bien a través de las organizaciones no gubernamentales.

Por otro lado, de debe propiciar que la previsión de este artículo sobre los menores se extienda a otros grupos vulnerables. Sería interesante recoger las experiencias prácticas de algunos países, especialmente los escandinavos, en el tratamiento de personas vulnerables que han pasado por experiencias traumáticas.

Comentario. La ley debería haber traspuesto el artículo 17 de la Directiva de Procedimiento sobre garantías en el procedimiento de asilo para los menores no acompañados. Esta cuestión, por su importancia, debería haberse regulado en la ley y no en su reglamento.

La Directiva, de aplicación en todo caso, presta especial atención a la situación de los menores no acompañados y prevé garantías de procedimiento, incluida una referencia expresa al “interés superior del menor”. Sobre este aspecto de la Directiva, siempre se debe pedir la aplicación de los criterios o posiciones de ACNUR.

Los problemas específicos que plantean los menores no acompañados y las graves deficiencias en cuanto a su trato en España, denunciadas por organizaciones nacionales e internacionales, aconsejaban haber garantizado de manera eficaz su acceso al procedimiento de asilo. También deberían haber quedado resueltas las dificultades prácticas en relación con la defensa jurídica y la asistencia letrada a estas personas.

Resulta preocupante la falta de flexibilidad y de tiempo para examinar la situación de los menores no acompañados en los procedimientos de admisibilidad, en frontera y de urgencia. Además, los funcionarios que los tramitan a menudo no están especialmente cualificados para abordar solicitudes de asilo de menores. Esto es especialmente claro en los procedimientos tramitados por una autoridad distinta a la habitualmente responsable de las solicitudes de asilo, como pueden ser los agentes de policía en los puestos fronterizos.

La posición del ACNUR es que las solicitudes de asilo de menores no acompañados deben ser examinadas en el procedimiento ordinario, no se les debe aplicar el concepto de tercer país seguro y no deben ser tramitadas en procedimientos de urgencia o en frontera. La entrada al territorio del menor debería acordarse en los casos de solicitudes presentadas en puestos fronterizos, aunque las pruebas de determinación de la edad puedan ser realizadas antes de la entrada siempre que esto no suponga retrasos injustificados.

Cuando se trata de menores, su edad debe tenerse en cuenta tanto en la entrevista como a lo largo del procedimiento. Por otro lado, a pesar de las previsiones de la Directiva, la ley no precisa los casos en que un menor no acompañado puede formalizar la solicitud de asilo por sí mismo, pareciendo deducirse que en todo caso será a través del representante legal. Sin embargo, de acuerdo con los principios derivados de la normativa sobre protección de los menores se puede reivindicar que uno de sus derechos es ser escuchado.

Por otro lado se debe pedir la aplicación de las garantías establecidas en el artículo 15.4 de la Directiva siempre que sea un niño el solicitante de asilo.

Además, de acuerdo con el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el principio del interés superior del menor debe aplicarse en todo el procedimiento de asilo.

De acuerdo con esa Convención, cualquier persona menor de 18 años debe ser considerada como niño, sin que puedan reducirse sus derechos por haber cumplido los 16 años. Se debería tener una especial consideración y generosidad con los niños no acompañados que han alcanzado la edad adulta en el curso del procedimiento de asilo. Y por otro los Estados deberían tratar de evitar los retrasos innecesarios que provoquen que se pase de menor a adulto durante la tramitación de la solicitud.

Por lo que respecta a las pruebas de determinación de la edad, está ampliamente reconocido que presentan un margen de error, por lo que deberían realizarlas pediatras independientes con suficiente experiencia, y en caso de que la prueba no fuera concluyente, debe darse el beneficio de la duda a la persona que dice ser menor. Además, las personas que alegan ser menores deben ser provisionalmente tratadas como tales hasta que se realicen las pruebas de determinación de la edad.

En España las pruebas de determinación de la edad no son uniformes en las distintas Comunidades Autónomas ni incluso en las distintas ciudades. Los exámenes médicos para la determinación de la edad difieren enormemente de un caso a otro y no se suelen tener en cuenta cuestiones culturales o étnicas, aspectos psicosociales o la madurez del niño.

El ACNUR considera que las pruebas de determinación de la edad que se están aplicando a los niños indocumentados no son apropiadas ni concluyentes a la hora de establecer la edad real del solicitante de asilo ya que normalmente no se tiene en cuenta la madurez psicológica y los casos dudosos a menudo se resuelven negativamente. El examen médico más común es el de medición del hueso de la muñeca y su comparación con estándares establecidos hace años a partir de población blanca estadounidense (estudios de Greulich y Pyle), sin tener en cuenta el estado de salud, hábitos nutricionales, etc., de la persona.

Por lo tanto, a la realización de pruebas científicas se debería haber añadido la necesidad de considerar otros factores étnicos, culturales, grado de madurez del menor, higiénico-sanitarios y de actividad física. La ausencia de estas referencias enquista una inseguridad jurídica que tiene consecuencias muy graves ya que no queda claro en qué casos y circunstancias las autoridades consideran que la edad no puede ser establecida con seguridad [37].

Tampoco se entiende el desprecio a la documentación aportada por el menor. Resulta habitual que la administración cuestione la edad a muchos menores no acompañados a pesar de poseer documentos oficiales (pasaportes o certificados de nacimiento) indicativos de su minoría y les practique la poco fiable prueba de edad aunque no se haya demostrado en ningún momento la falsedad de esa documentación.

Por primera vez un Juzgado (el de primera instancia nº 16 de Barcelona) ha dictado sentencia el 18 de marzo de 2011 relativa a un joven maliense cuyo pasaporte, que nadie había impugnado en el procedimiento, le acreditaba como menor, a pesar de lo cual se le practicaron las pruebas físicas.

La Jueza pone de relieve la falta de impugnación de la validez del pasaporte y declara, entre otras cosas que, existiendo un margen de error en la prueba, no proporcionando ésta la certidumbre sobre la mayoría de edad, ha de estimarse que es menor de edad, declarando igualmente que el principio de interés del menor ha de prevalecer frente a cualquier otro.

Por otro lado, en España debemos reivindicar con más frecuencia la aplicación de figuras de protección internacional a menores, ya que el número de refugiados menores que hay en España es bastante inferior al de otros países de Europa. Y esto es así porque muchos supuestos de protección que en España se tramitan por el régimen de extranjería, en Europa lo son al amparo de la normativa de asilo.

Por último nos referimos a la situación administrativa de los menores solicitantes de asilo y documentados a la vez con residencia y cédula de inscripción en aplicación de la Ley de Extranjería. En estos casos la Administración ha anunciado su intención de revocar esa última, por considerar incompatibles ambas situaciones administrativas. Sin embargo, esta interpretación restrictiva no tiene ningún amparo legal y confunde la regularidad en la residencia con la necesidad de protección internacional, que responden como es lógico a razones y situaciones distintas. Lo mismo está sucediendo en otros ámbitos de la extranjería, como el acceso de los solicitantes de asilo al arraigo. Con independencia de que se emitan unas instrucciones aclaratorias para impedir que se reproduzcan este tipo de prácticas en la Administración, no hay que dejar de solicitar protección tanto en el caso de los menores como en otros supuestos en que se deban dar a la vez las dos situaciones administrativas, como por ejemplo, los refugiados sur place.

Comentario. El anteproyecto hacía una referencia muy genérica del reasentamiento (aceptación por España de acoger un determinado de refugiados ya reconocidos por otro país) que no implicaba ningún compromiso concreto, ya que sólo establecía que el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro del Interior, acordaría el número de personas que podrían ser objeto de programas de reasentamiento en España, lo que no suponía novedad alguna respecto a la situación anterior. Sin embargo la ley asumió finalmente la propuesta de CEAR de incluir un cupo anual de reasentamiento y la de ACNUR de otorgar a las personas reasentadas los mismos derechos que a los refugiados reconocidos en España.

Esta institución podría servir, de alguna manera, para paliar o compensar lo reducido de las cifras de concesión del estatuto de refugiado en España. El carácter imperativo del mandato al Consejo de Ministros para que acuerde anualmente ese contingente de reasentamiento, si bien no garantiza un número mínimo, sí parece obligar al Gobierno a cuantificarlo todos los años. La exposición de motivos de la ley considera esta disposición como “un instrumento eficaz para garantizar la protección internacional de las personas”, que trata de “hacer efectivo el principio de solidaridad y de dar cumplimiento al designio constitucional de cooperar con el resto de los pueblos de la tierra”.

Comentario . Para protección de los desplazados la ley remite al Real Decreto 1325/2003 sobre protección temporal. Pero no todos los desplazados solicitan protección en afluencias masivas, por lo que la ley debería haber otorgado protección a los casos individuales, es decir, a las personas desplazadas a las que no sea de aplicación el RD 1325/2003.

La pervivencia de la figura de los desplazados en esta Disposición Adicional sólo genera confusión. Viene de la ley anterior, que intentaba amparar mediante esta figura los supuestos de protección subsidiaria, lo que con la nueva ley ha perdido sentido. El artículo 10 de la Ley, al definir los supuestos de protección subsidiaria, habla de amenazas graves contra las personas motivadas por conflictos internos.

En el caso de que llegasen a España “masivamente” personas que requieren protección, habría que concederles “masivamente” el estatuto de protección subsidiaria. En ningún caso pueden ser objeto de una protección temporal al margen de lo dispuesto en la normativa comunitaria y en la propia ley española, que equipara la protección subsidiaria con el estatuto de refugiado.

Antecedente. Art. 24 de la Directiva de Normas Mínimas de Acogida.

Comentario. Entendemos que este artículo no recoge adecuadamente los artículos de la Directiva de normas Mínimas de Acogida sobre la cuestión. La ley tan sólo ordena al estado “velar” por la formación de las personas que se ocupan de los solicitantes de protección, refugiados, etc., sin configurarlo como una obligación. Sin embargo, el art. 24 de la Directiva prevé que se debenadoptar las medidas adecuadas para garantizar que los profesionales que trabajen en este ámbito hayan recibido la formación básica necesaria para atender las necesidades de los solicitantes de asilo, tanto hombres como mujeres.

Este mandato se refuerza en el artículo 19.4 en relación con las personas que trabajan con menores no acompañados, que deben tener una formación adecuada sobre las especiales necesidades del menor.

Por otro lado, la ley ha recogido la propuesta formulada tanto por ACNUR como por CEAR de llevar a cabo programas formativos a funcionarios y demás personas a las que se refiere el artículo.

Comentario. Las diferencias normativas y de práctica en cada comunidad autónoma dificulta la coordinación entre las administraciones con competencias en la materia. CEAR considera que debería crearse un mecanismo de coordinación entre todas ellas que permita un dialogo fluido y coordine con eficacia el conjunto de las actuaciones. No habiéndolo recogido la ley, esperemos que el reglamento lo haga.

Comentario. Resulta muy importante para el fortalecimiento del Derecho de Asilo el papel que puede jugar la Oficina Europea de Asilo recientemente creada. La voluntad expresada en esta Disposición Adicional y en otros puntos de la Ley, de forma clara, puede amparar el que en determinados casos en que no se haya concedido el estatuto, se pueda acudir a unificar criterios a la Oficina Europea de Asilo y si ésta d ala razón al solicitante, éste puede exigir la revisión del caso en España. Es evidente que si los informes de ACNUR han sido determinantes en muchas decisiones judiciales que dan amparo a solicitantes de asilo, con más razón y al amparo de lo previsto en la propia ley, los criterios de armonización de la oficina europea deberán ser tenidos en cuenta en España.

Comentario. La ley mejora la regulación de la colaboración con las organizaciones no gubernamentales dedicadas al asesoramiento y ayuda a las personas necesitadas de protección internacional. El texto permite que las organizaciones sociales remitan informes a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, aunque no acepta que estén presentes en las reuniones de la CIAR con voz y sin voto para la defensa de los casos que se discutan, tal como vienen reivindicando las organizaciones. Tampoco se ha acogido la propuesta de incluir esta disposición en el articulado de la Ley.

Comentario.El informe anual puede suponer un paso para contar con datos sobre asilo en España. Habrá que seguir avanzando en la recogida y difusión de datos distribuidos por sexos de las solicitudes de asilo presentadas. Resulta muy difícil e implica un gran esfuerzo conocer la situación de las personas que llegan al territorio español buscando protección internacional ya que no se cuenta con información oficial al respecto. Sólo los datos más generales (número total, país de origen…) están desagregados por sexo.

La incorporación del Ministerio de Igualdad a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) con voz y con voto y que ha participado ya en la sesión de noviembre de 2009, puede suponer un avance importante por lo que pueda aportar en materia de igualdad entre mujeres y hombres, y la incorporación de la perspectiva de género en las interpretaciones y decisiones de esta Comisión.

Comentario. La Administración ha rebasado ampliamente el plazo previsto para dictar el reglamento a la ley. Este retraso resulta preocupante por la gran cantidad e importancia de las cuestiones que la ley remite a desarrollo reglamentario.